| 高銘暄：論四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性暨對中國刑法學體系的堅持（下） | |||
| 發(fā)布時間: | 2009年5月23日 | 閱讀次數(shù):1730 | |
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三、完善和堅持中國刑法學體系 盡管中國刑法學體系還存在一些或此或彼的問題,但這些問題是可以通過完善加以解決的。就中國刑法學體系而言,目前最重要的不是以一套其他體系加以替代,而是需要充分認識其合理性,正視其不足之處,認真研究、完善,在改革中繼續(xù)加以堅持、發(fā)展。 (一)完善中國刑法學體系的幾點構(gòu)想 1·加強對中國刑法學體系動態(tài)性任務(wù)的研究。正如前文指出的,目前中國刑法學體系對犯罪論、刑事責任論、刑罰論三者動態(tài)性任務(wù)即定罪、歸責、量刑、行刑等體現(xiàn)不夠,今后要加強這方面的研究,使中國刑法學體系既生動地描述犯罪構(gòu)成、刑事責任、刑罰本質(zhì)、刑罰目的等靜態(tài)理論內(nèi)容,又充分地展示認定犯罪、確定責任、決定刑罰等動態(tài)過程。目前量刑論的研究應(yīng)該說還是比較充分的,在體系中也有一席之地,但定罪、歸責、行刑等,通行的刑法學教材都難覓蹤跡或語焉不詳,將來是否可以考慮在體系中為它們設(shè)專章予以闡明,值得進一步研究。 2.加強對刑事責任論的研究。在目前犯罪論、刑事責任論、刑罰論的三大理論板塊中,刑事責任論的研究是最為薄弱的。一定意義上可以說,刑事責任的基本理論范疇還沒有建立起來。我十分注重對刑事責任問題的研究,早在上個世紀90年代初就曾多次撰文研究刑事責任問題。同時,我也指導博士生進行過刑事責任的專題研究。在現(xiàn)有的研究成果中,我覺得有以下一些觀點是值得重視并可以考慮在今后的刑事責任論中加以吸收的。首先,與犯罪論側(cè)重于評價已經(jīng)發(fā)生的行為不同,刑事責任的評價對象應(yīng)當是實施了犯罪行為的人。通過對犯罪人的研究,考察其主觀方面的特殊情況,在罪行決定刑事責任的基礎(chǔ)上,進一步綜合犯罪人的主觀特殊情況,對刑事責任大小進行調(diào)整和修正。其次,與犯罪論的中心任務(wù)是定罪相比,刑事責任論的中心任務(wù)是歸責,即在罪行確定后,國家考慮如何歸屬犯罪人刑事責任的問題。再次,如同定罪必須以四要件犯罪構(gòu)成理論為依據(jù)加以判斷,量刑必須通過量刑情節(jié)的運用為參考一樣,歸責也應(yīng)當有自己的判斷依據(jù),即歸責要素和歸責體系。歸責要素如何尋找值得進一步思考。有學者通過借鑒德日刑法學理論,結(jié)合中國的實際情況,提出歸責要素包括刑事歸責能力、違法性認識、期待可能性、人身危險性、犯罪人獲得的社會評價等五個方面,并通過主次地位的區(qū)別,將五者排列為一種體系,稱之為刑事歸責體系。⑥（⑥參見張杰:《刑事歸責論》,中國人民公安大學出版社2009年1月版,第五、六章。）這一思路很有啟發(fā)性,當然,是否可行還值得進一步推敲。 3.加強對體系中具體問題的思考。泛泛地空談體系的優(yōu)劣是沒有意義的。對體系的考察,必須與對具體問題、實踐中問題的研究結(jié)合起來,做到在體系中思考問題,通過問題的解決完善體系。在此試舉例予以說明。例如,刑事責任能力問題。一些學者提出我國刑法中刑事責任能力的處理存在不當之處,認為,“既然是犯罪以后才產(chǎn)生承擔刑事責任的問題,那么,刑事責任的能力問題當然也應(yīng)當在犯罪之后才能論及。但我們的絕大多數(shù)教材在講犯罪主體的成立條件時,就講起了刑事責任能力的問題,而且是把它作為成立犯罪主體的條件。”“我國刑法理論是將辨認和控制自己行為的能力當成了承擔刑事責任的條件”。“混淆了行為(犯罪)能力與刑事責任能力的界限”。⑦（ ⑦參見侯國云:《當今犯罪構(gòu)成理論的八大矛盾》,載《政法論壇》2004年第4期。）我們確實有這方面的問題,目前我國通行的刑法學教材,都是在犯罪主體中談刑事責任能力問題,但恐怕刑事責任論中,刑事責任能力也是一個繞不開的問題。又如,實踐中,有刑事責任能力的人幫助無刑事責任能力的人實施犯罪,沒有刑事責任能力的人不構(gòu)成犯罪,有刑事責任能力的人如何處罰?1997年刑法修訂之前,規(guī)定從犯比照主犯來決定處罰,遇到這種情況就很不好辦。97刑法修訂后,取消了對從犯“比照主犯”來決定處罰的規(guī)定,在法律上解決了這一問題,但在理論上,如何加以準確的解釋,也還值得進一步思考。還有期待可能性的問題。期待可能性是德國刑法學家借助“癖馬案”提出的一個理論。近年來我國刑法學界對期待可能性理論相當關(guān)注,許多學者提出不借助期待可能性,一些實踐中的問題無法解決。是否真是這樣?不借助期待可能性,是否可以運用我國刑法學體系中的其他理論加以解決?諸如此類問題,都值得深入思考。 (二)在改革中堅持中國刑法學體系 在當前有關(guān)犯罪構(gòu)成理論及中國刑法學體系的爭論中,我認為,要以實事求是的態(tài)度對待中國 刑法學體系,充分肯定其合理性,認真對待其不足之處,并加以完善。在改革中,要繼續(xù)堅持現(xiàn)行的四要件犯罪構(gòu)成理論和罪-責-刑的中國刑法學體系。“推翻重建論”的觀點是不可取的。我反復(fù)思考,對于中國刑法學體系這樣重大的問題,如果要全盤推翻現(xiàn)有體系,移植另外一種體系,至少需要三個方面的理由:緊迫性、必要性、可行性。所謂緊迫性,是指除非中國刑法學體系已明顯落伍于時代需求與世界潮流,德日刑法學體系或其他某種新的刑法學體系已成為大勢所趨,不移植新的體系我們將受到世界各國刑法學者的一致責難,但目前顯然沒有出現(xiàn)這種局面;所謂必要性,意味著舊的體系和新的體系相比,新的體系明顯優(yōu)于舊的體系,舊的體系已不足以承載現(xiàn)有的理論成果或不足以解決現(xiàn)實中出現(xiàn)的新問題,但這點也是沒有共識的;所謂可行性,是指對于移植新的體系,必須在國內(nèi)已做好了充分的知識上的準備和智識上的訓練,這一點目前也難以說已經(jīng)具備。因此,無論從哪一方面來說,“推翻重建”的觀點都是不可取的。學習他人是必要的,但切不可在學習中迷失了自我,迷失了方向。 |
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