行賄與受賄往往是暗箱操作，雙方既都有利可圖，而一旦敗露又都要治罪，所以行賄人與受賄人都心照不宣，形成一種相互“信任”的關(guān)系。如果立法上規(guī)定行賄人主動(dòng)交待行賄行為的“不以犯罪論處”，那么，受賄人懼怕被告發(fā)而不敢受賄，行賄人懼怕人家不收受而不敢行賄，雙方處在囚徒困境，可以在很大程度上遏制賄賂的發(fā)生。

　　腐敗不僅是全中國(guó)人談?wù)摰脑掝}，而且是全世界人關(guān)注的問(wèn)題。2003年10月31日，聯(lián)合國(guó)大會(huì)審議通過(guò)了《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》。聯(lián)合國(guó)秘書(shū)長(zhǎng)安南在《公約》通過(guò)后發(fā)言指出，腐敗是對(duì)社會(huì)產(chǎn)生廣泛腐蝕作用的隱性惡疾，它破壞民主與法治，扭曲市場(chǎng)，助長(zhǎng)有組織犯罪和恐懼主義，危害正常的生活；所有國(guó)家，不論大小與貧富，都存在腐敗這種丑惡現(xiàn)象，但腐敗對(duì)發(fā)展中國(guó)家的破壞性尤其嚴(yán)重，是阻礙脫貧和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要因素。的確，腐敗現(xiàn)象嚴(yán)重著我國(guó)的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展，破壞了社會(huì)心理秩序體系和社會(huì)成員心理平衡狀態(tài)。如果沒(méi)有嚴(yán)重的腐敗現(xiàn)象，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展會(huì)更迅速，我國(guó)的人民會(huì)理鰈心。無(wú)論如何界定腐敗，賄賂是腐敗的最重要表現(xiàn)形式之一。也正因?yàn)槿缫?，任何?guó)家的刑法規(guī)定了賄賂罪(包括各種受賄罪與行賄罪)。一般來(lái)說(shuō)，行賄人并沒(méi)有索取賄賂的情況下，如果行為人不主動(dòng)行賄，就不可能有受賄。事先行賄的，都是為了收受?chē)?guó)家工作人員的職務(wù)行為；事中或者事后行賄的，是為了給予國(guó)家工作人員的職務(wù)行為以不正當(dāng)報(bào)酬，結(jié)果仍然是金錢(qián)與權(quán)力的交換。也正因?yàn)槿绱?，各?guó)刑法無(wú)不在處罰受賄行為的同時(shí)，也處罰行賄行為。

　　從刑法目的與犯罪本制裁來(lái)考慮，設(shè)立并處罰受賄罪與行賄罪，沒(méi)有任何值得非難之處。但是，由于賄賂行為總是發(fā)生于沒(méi)有第三者在場(chǎng)的時(shí)空，賄賂雙方都不是被害人，沒(méi)有任何一方告發(fā)，所以，賄賂的暗數(shù)令人吃驚。更為重要的是，由于賄賂雙方的行為都構(gòu)成犯罪，故任何一方不希望東窗事發(fā)，導(dǎo)致行賄人與受賄人之間自然而然地形成了一種相互“信任”關(guān)系：對(duì)方不會(huì)告發(fā)我，否則對(duì)方也會(huì)到刑罰處罰；我也不會(huì)告發(fā)對(duì)方，否則我也會(huì)受到刑事追究。在有些情況下，除了行賄人與受賄人之間，可能還有賄賂介紹人，但介紹賄賂的行為也成立犯罪，故三方之間依然存在相互信任關(guān)系，都相信任何一方不會(huì)告發(fā)。由此可見(jiàn)，只要犯罪人之間形成了這種相互信任關(guān)系，案件就往往石沉大海，而不會(huì)露出水面。這種局面，不僅導(dǎo)致賄賂案件難以偵破，而且導(dǎo)致受賄者肆無(wú)忌憚，賄賂犯罪愈演愈烈。不難發(fā)現(xiàn)，在其他沒(méi)有被害人的對(duì)向犯(如販賣(mài)毒品與購(gòu)買(mǎi)素養(yǎng)品、販賣(mài)假幣與購(gòu)買(mǎi)假幣等)場(chǎng)合，也存在相互信任關(guān)系，犯罪暗數(shù)同樣很高。而幾乎不存在這種信任關(guān)系的犯罪，如傷害罪、強(qiáng)奸罪、搶劫罪等，都不存在雙方信任問(wèn)題，所以被害人一般會(huì)告發(fā)，行為人因而會(huì)受到刑罰處罰。由此看來(lái)，如果采取某種立法措施，使行賄人與受賄人之間的信任關(guān)系不復(fù)存在，至少有一方面主動(dòng)檢舉、交待賄賂犯罪事實(shí)，那么，就可能收到較好的效果。而要使行賄人與受賄人不存在信任關(guān)系，就需要將行賄人與受賄人置于囚徒困境。

　　博弈論最著名的囚徒困境模型告訴我們：兩個(gè)罪犯正是由于相互不信任并且不敢相互信任，而都不愿意冒險(xiǎn)選擇抵賴(lài)罪行；如果一方坦白，另一方抵賴(lài)，則坦白方被釋放，而抵賴(lài)方會(huì)被判處重刑，結(jié)果幾乎都是兩個(gè)罪犯選擇坦白而被從輕處罰。所謂置賄賂者于囚徒困境，就是采取立法與司法措施，使行賄者、賄賂介紹者選擇主動(dòng)交待賄賂事實(shí)，使受賄者選擇拒絕賄賂，從而減少賄賂犯罪。而要做到這一點(diǎn)，必須對(duì)現(xiàn)行刑法的幾處規(guī)定做適當(dāng)修改。

　　我國(guó)刑法第三百九十條第2款規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”刑法第一百六十四條第3款的規(guī)定與此規(guī)定的表述完全相同。第三百九十二條第2款規(guī)定：“介紹賄賂人在被追訴前主動(dòng)交待介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”不難看出，刑事立法之所以做出這樣的規(guī)定，已經(jīng)考慮到賄賂犯罪的隱蔽性以及行賄人、受賄人、介紹人之間的信任關(guān)系，旨在使司法機(jī)關(guān)盡快、盡量發(fā)現(xiàn)并查處賄賂犯罪事實(shí)。但是，由于只是“可以”減輕或者免除處罰，而非不追究刑事責(zé)任，或者說(shuō)仍然可以被追究刑事責(zé)任，主動(dòng)交待者依然會(huì)擔(dān)心自己實(shí)際上會(huì)受到刑罰處罰，所以，實(shí)際上的案發(fā)前主動(dòng)交待行賄事實(shí)、介紹賄賂事實(shí)的并不多見(jiàn)。一段時(shí)間，司法機(jī)關(guān)甚至將行賄罪為打擊的重點(diǎn)，意在通過(guò)遏制行賄來(lái)遏制受賄，可事與愿違。因?yàn)檫@種做法更加強(qiáng)化了行賄人與受賄人之間的信任關(guān)系，行賄有人更不會(huì)主動(dòng)交待，賄賂犯罪愈發(fā)嚴(yán)重和普遍。如果刑法將前述規(guī)定中的“可以減輕處罰或者免除處罰”修改為“不以犯罪論處”或者“不追究刑事”，那么，行賄人、介紹人就不會(huì)心有余悸，受賄人、行賄人、介紹人之間的發(fā)不復(fù)存在，行賄人、介紹人隨時(shí)可能在被追訴前主動(dòng)交待賄賂事實(shí)。另一方面，許多行賄之之所以行賄，往往是迫不得已，即使我們行賄之后得到了某種利益(尤其是得到了其應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦鏁r(shí))，也會(huì)痛恨受賄人。例如，有的律師將陪法官、檢察官打高爾夫球當(dāng)作工作的一部分，表面上顯得非常自愿，裝著十分高興，但內(nèi)心里導(dǎo)演痛苦，因?yàn)樵?#8220;訴訟如同賄賂競(jìng)賽”、“打官司就是打關(guān)系”的環(huán)境里，不(幫助)行賄難以做律師，只是在權(quán)衡了得失之后而“愿意”行賄。所以，設(shè)立了“案發(fā)前主動(dòng)如實(shí)交待賄賂事實(shí)就不追究刑事責(zé)任”的規(guī)定后，行賄人、介紹人為了確保不受愛(ài)賄人損害而力求損害受賄人，就會(huì)在案發(fā)前主動(dòng)如實(shí)交待，為自己尋找處罰阻卻事由。

　　當(dāng)行賄人、介紹人不擔(dān)心自己的主動(dòng)交待也會(huì)使自己承擔(dān)刑事責(zé)任后，行賄人、介紹人與受賄人之間的那種信任關(guān)系便不復(fù)存在，受賄人就開(kāi)始擔(dān)心：索取、介紹人在被追訴前主動(dòng)交待，行賄人、介紹人便可以“逍遙法外”，而受賄人卻身陷囹圄。于是，行賄人、介紹人與受賄人之間產(chǎn)生了相互不信任。進(jìn)一步的局面是：國(guó)家工作人員不敢受賄，至少不會(huì)像現(xiàn)在這樣普遍和嚴(yán)重。

　　這樣一來(lái)，是否會(huì)出現(xiàn)人人都敢于行賄，反而會(huì)導(dǎo)致受賄增加的局面呢?不會(huì)!因?yàn)楫?dāng)國(guó)家工作人員不敢或者不會(huì)受賄時(shí)，行賄人的行為依然成立行賄罪，此時(shí)，國(guó)家工作人員可以而且應(yīng)當(dāng)立即告發(fā)行賄者的犯罪事實(shí)，行賄者反而成為階下囚。換言之，行賄人也會(huì)擔(dān)心：對(duì)方是否擔(dān)心我主動(dòng)告發(fā)而不敢收受，反而告我的行賄犯罪呢?這種擔(dān)心必必然使得行賄人不敢輕舉妄動(dòng)。當(dāng)然，這里有兩個(gè)前提。第一，必須明確行賄罪的成立條件。根據(jù)刑法第三百八十九條第1款的規(guī)定，為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的，是行賄罪。因此，當(dāng)行賄人為了謀取不正當(dāng)利益，給國(guó)家工作人員以財(cái)物時(shí)，其行賄罪不僅成立，而且既遂。第二，受賄人索取、收受賄賂后退還給行賄人的，不影響受賄罪的成立。因?yàn)槭苜V罪侵犯的是職務(wù)行為的不可收受性，其中包括職務(wù)行為的無(wú)報(bào)酬性。當(dāng)行賄人有奔求于國(guó)家工作人員而向其提供財(cái)物時(shí)，或才人有求于國(guó)家工作人員的職務(wù)行為，國(guó)家工作人員索取財(cái)務(wù)時(shí)，或者當(dāng)國(guó)家工作人員利用職務(wù)行為可以收買(mǎi)的事實(shí)，公眾對(duì)職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性便喪失信賴(lài)，職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性已經(jīng)受到了侵害，受賄罪完全既遂。既然如此，就沒(méi)有理由不以受賄罪論。司法機(jī)關(guān)常常將受賄人退回賄賂的行為不以犯罪論處，這是誤解了受賄罪的本質(zhì)，將受賄罪視為經(jīng)濟(jì)犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪了。當(dāng)然，我并不否認(rèn)在有某些情況下，收受者確實(shí)無(wú)法拒絕而不得已收到對(duì)方的財(cái)物，但可以肯定的是，在賄賂罪中，行賄人并不是受害者，行賄人將財(cái)物交付給國(guó)家工作人員之后，便喪失了對(duì)該財(cái)物的追求權(quán)。該財(cái)物是行賄罪的重要且關(guān)鍵的證據(jù)，聯(lián)系行賄罪的成立條件來(lái)考慮，國(guó)家工作人員不愿意收受賄賂卻將收受的財(cái)物退還給行賄人，意味著毀滅犯罪證據(jù)。如果上述兩個(gè)前提得以成立，那么，國(guó)家工作員要么不敢索取、收受賄賂，要么在不得已收受的情況下依然作出處理，而不會(huì)將賄賂退還給行賄人。于是，行賄人在行賄前忐忑不安：國(guó)家工作人員是不咽為不信任我，以為我會(huì)主動(dòng)告發(fā)，而不接受賄賂，反而檢舉我的行賄行為?有了這種心理負(fù)擔(dān)后，行賄人也就不敢輕易行賄了。基于同樣的理由，行賄人在行賄后也會(huì)寢食不安：國(guó)家工作人員是否擔(dān)心我主動(dòng)交待，而將賄賂依法處理?有了這種心理恐懼后，行賄人為了不受事追究，便會(huì)主動(dòng)交待行賄事實(shí)。這反過(guò)來(lái)又使受賄人多了一份擔(dān)心。

　　置賄賂者于囚徒困境后，便會(huì)形成如下局面：受賄人擔(dān)心行賄人在案發(fā)前主動(dòng)如實(shí)交待行賄事實(shí)，而不敢受賄；行賄人擔(dān)心受賄人不接受賄賂而自己成為犯罪人因而不敢行賄；行賄人在行賄后也會(huì)擔(dān)心受賄人依法處理賄賂面蛤責(zé)任而主動(dòng)交待行賄事實(shí)。雙方為了自己的利益而形成了相互不信任的局面。因?yàn)椴淮嬖谛湃侮P(guān)系，一受賄人不敢受賄、行賄人不敢行賄，于是可以在很大程度上遏制賄賂犯罪；另一方面，已經(jīng)發(fā)生的賄賂案件，因?yàn)樾匈V人勇于主動(dòng)交待，便使得賄賂暗數(shù)大大降低。賄賂暗數(shù)降低意味著賄賂受刑事追究的概率提高；這一概率的提高，又利于實(shí)現(xiàn)對(duì)賄賂犯罪的一般預(yù)防。

　　不言而喻，對(duì)于受賄人不能設(shè)置這樣的規(guī)定：受賄人在被追前主動(dòng)交待受賄行為的，不以犯罪論處。因?yàn)槭苜V罪的主體是國(guó)家工作人員，公司企業(yè)人員受賄罪的主體也是具有某種職權(quán)的人，對(duì)他們應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格要求。與行賄、介紹賄賂相比，受賄的危害程度嚴(yán)重得多；雖然在個(gè)案中，當(dāng)國(guó)家工作人員收受財(cái)物時(shí)，行賄者處于主動(dòng)行賄的地位，但從整體上說(shuō)，行賄依然是被動(dòng)的、不得已的；至于在索賄案件中，提供財(cái)物者還可能是被害人。也有“革命干部”對(duì)我講過(guò)這樣的話：“行賄的真壞，把我們好多革命干部拉下了水。”可這只是少數(shù)“革命干部”的立場(chǎng)，我不相信善良的平民百姓會(huì)這樣認(rèn)為。

　　寫(xiě)到這里，又懷疑自己的想未能異想天開(kāi)，于是信手翻閱了外國(guó)刑事立法，還居然發(fā)現(xiàn)國(guó)外刑法民有這樣的規(guī)定。例如，印度1988年《反腐敗法》第二十四條規(guī)定：在審理公務(wù)員受賄案件時(shí)，如果某人供認(rèn)他已經(jīng)送給我同意送給該公務(wù)員合法報(bào)酬之外的酬金或者鷺物品，那么，不得對(duì)其提起訴訟。蒙古國(guó)刑法典第一百三十一條規(guī)定：行賄或者介紹行賄乾，在行賄后即行自首的，免除刑事責(zé)任。阿爾巴尼亞刑法典第二百一十三條規(guī)定：在追究刑事責(zé)任以前已經(jīng)自首的行賄人，不負(fù)刑事責(zé)任。此外，保加利亞、捷克、羅馬尼亞等國(guó)刑法對(duì)行賄者都有類(lèi)似規(guī)定，但對(duì)受賄者沒(méi)有設(shè)置如引規(guī)定?？赐曛?，我對(duì)自己的上述建議付諸立法后可能產(chǎn)生的積極效果更有信心了。

　　(摘自《法學(xué)家茶座》第5輯，山東人民出版社2004年3月版)