淺議融資擔保公司非融資擔保業(yè)務(wù)
李開翠
擔保實務(wù)中，融資擔保公司的擔保業(yè)務(wù)主要分為融資擔保業(yè)務(wù)和非融資擔保業(yè)務(wù)。相對于融資擔保業(yè)務(wù)，非融資擔保業(yè)務(wù)因其風險相對較小而受到越來越多融資擔保公司的青睞。本文僅結(jié)合現(xiàn)行法律法規(guī)、《融資擔保公司監(jiān)督管理條例》（以下簡稱《條例》）中涉及非融資擔保業(yè)務(wù)的有關(guān)規(guī)定，以及筆者多年來的非融資擔保業(yè)務(wù)法律審查實踐，對融資擔保公司涉及最多的工程履約擔保、訴訟保全擔保業(yè)務(wù)中存在的風險進行初步梳理和探討，并提出粗淺地防控對策，以期拋磚引玉。
一、融資擔保公司非融資擔保業(yè)務(wù)的監(jiān)管
1、嚴格的市場準入條件
為加強對我國融資擔保公司的監(jiān)督管理，銀監(jiān)會等七部委制定并于2010年3月8日公布施行的《融資性擔保公司管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）和國務(wù)院通過并于2017年10月1日即將施行的《條例》，都明文規(guī)定了融資擔保公司的市場準入條件。《暫行辦法》和《條例》均在各自第二章規(guī)定，設(shè)立融資擔保公司，必須先通過監(jiān)督管理部門前置性審批許可獲得經(jīng)營許可證，且同時具備《公司法》規(guī)定的公司設(shè)立條件，才能向工商行政管理部門申請工商注冊登記并取得營業(yè)執(zhí)照。
2、明確的業(yè)務(wù)經(jīng)營規(guī)則
《暫行辦法》和《條例》還分別在業(yè)務(wù)范圍和經(jīng)營規(guī)則章節(jié)，明確限定了融資擔保公司所能開展的非融資擔保業(yè)務(wù)品種。
《暫行辦法》第十九條規(guī)定，融資性擔保公司經(jīng)監(jiān)管部門批準，可以兼營訴訟保全擔保，投標擔保、預(yù)付款擔保、工程履約擔保、未付款如約償付擔保等履約擔保業(yè)務(wù)；《條例》第十二條規(guī)定：“除經(jīng)營借款擔保、發(fā)行債券擔保等融資擔保業(yè)務(wù)外，經(jīng)營穩(wěn)健、財務(wù)狀況良好的融資擔保公司還可以經(jīng)營投標擔保、工程履約擔保、訴訟保全擔保等非融資擔保業(yè)務(wù)以及與擔保業(yè)務(wù)有關(guān)的咨詢等服務(wù)業(yè)務(wù)?！?/span>
二、融資擔保公司非融資擔保業(yè)務(wù)品種
目前，我國融資擔保公司主要開展招標擔保、工程履約擔保、訴訟保全擔保等非融資擔保業(yè)務(wù)，其中工程履約擔保和訴訟保全擔保最為常見。
1、工程履約擔保業(yè)務(wù)
融資擔保公司從連帶責任保證人視角出發(fā)，根據(jù)法律規(guī)定和履約保函約定，參與建筑工程風險管理，既有助于緩釋承包人的資金壓力、推動地方經(jīng)濟建設(shè)，又有利于保證工程質(zhì)量、分散和轉(zhuǎn)移承包人的履約風險，從而更有效地維護建筑工程最末端的廣大業(yè)主利益。隨著住建部在全國全面推行工程擔保制度和國務(wù)院2016年6月15日常務(wù)會議規(guī)定建筑企業(yè)可以銀行保函繳納建筑工程履約保證金等一系列利好政策的出臺，為融資擔保公司工程履約擔保業(yè)務(wù)的開展提供了廣闊的發(fā)展空間和良好的發(fā)展機遇。
近年來，承包人用履約保函替代履約保證金，已被越來越多的發(fā)包人所接受。融資擔保公司工程履約擔保業(yè)務(wù)，主要為融資擔保公司接受申請擔保人（如工程承包人）的委托，以其自身信用向受益人（如銀行或發(fā)包人）提供的，保證被擔保人履行基礎(chǔ)合同（如建設(shè)工程施工合同）約定的義務(wù)，在被擔保人不履行基礎(chǔ)合同義務(wù)時，在約定的履約保函有效期和保證范圍內(nèi)對受益人的損失承擔連帶賠償責任的擔保。根據(jù)履約保函申請人和被保證人是否分離，融資擔保公司工程履約擔保業(yè)務(wù)又分為分離式銀行保函業(yè)務(wù)和一般履約保函業(yè)務(wù)。前者是指融資擔保公司作為保函申請人，為被保證人（承包人）向合作銀行申請開立履約保函，在銀行為被保證人違約向受益人承擔保函責任后，由融資擔保公司向銀行承擔反擔保責任；后者則指融資擔保公司根據(jù)申請人（承包人）委托，直接向自愿接受融資擔保機構(gòu)履約保函的受益人出具履約保函，當被保證人不能履行基礎(chǔ)合同約定義務(wù)時，由融資擔保公司向保函受益人承擔保函責任。
2、訴訟保全擔保業(yè)務(wù)
融資擔保公司參與訴訟保全擔保，既能發(fā)揮訴訟保全擔保制度促進案件審理和執(zhí)行的功能，又能保護無力提供擔保的中小微企業(yè)及社會弱勢群體的程序利益和實體利益。在實踐中，越來越多的人民法院開始制定，在財產(chǎn)保全擔保中引入融資擔保公司為訴訟當事人申請財產(chǎn)保全提供信用擔保制度。
根據(jù)《民事訴訟法》第一百條、第一百零一條和《仲裁法》第二十八條的規(guī)定，訴訟保全擔?？煞譃樵V前保全擔保和訴中保全擔保。實踐中,人民法院因受制于案多人少等諸多因素，很少接受訴前保全申請。融資擔保公司開展的訴訟保全擔保業(yè)務(wù)，主要為訴中財產(chǎn)保全擔保，即融資擔保公司作為保證人為申請人向人民法院提供的，對因財產(chǎn)保全申請錯誤給被申請人所造成的損失承擔連帶賠償責任的擔保。
三、工程履約擔保業(yè)務(wù)主要法律風險及防控
1、工程履約擔保業(yè)務(wù)主要法律風險
擔保實務(wù)中，一筆完整的工程履約擔保業(yè)務(wù)往往會涉及多方當事人和多個合同，如承包人與發(fā)包人之間簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，申請人（承包人）與融資擔保公司之間簽訂的《委托保證合同》、融資擔保公司與銀行或發(fā)包人之間簽訂的《履約保函》及融資擔保公司與反擔保人之間簽訂的反擔保合同。
通過研讀人民法院審理的大量建設(shè)工程施工合同糾紛案件實例，我們不難看出，工程履約擔保業(yè)務(wù)中所涉各方包括發(fā)包人的市場地位和口碑，承包人的履約信用、履約能力、過往經(jīng)驗、和上下游客戶之間的關(guān)系、承建項目數(shù)量和掛靠轉(zhuǎn)包情況，項目團隊的職業(yè)道德、工作態(tài)度和綜合能力，反擔保人的承保能力，建設(shè)工程施工合同的履行管理以及履約保函約定的條款內(nèi)容等都將直接影響到融資擔保公司保證責任的承擔和追償權(quán)的實現(xiàn)。加之，我國自1999年才開始試行工程擔保制度，市場環(huán)境和法律環(huán)境尚不成熟，企業(yè)信用體系尚不完善，法律制度市場規(guī)則尚不健全，糾紛發(fā)生時涉及的法律關(guān)系和法律問題錯綜復(fù)雜。筆者認為，融資擔保公司在開立履約保函前，尤其是開立見索即付的無條件履約保函前，加強對上述這些方面的了解和研究，將有助于決策層做出正確的承保決策和更好地防控工程履約擔保業(yè)務(wù)法律風險的發(fā)生。
2、工程履約擔保業(yè)務(wù)法律風險防控對策
（1）加強對項目團隊的培訓(xùn)。工程履約擔保業(yè)務(wù)是一種專業(yè)性很強的非融資擔保業(yè)務(wù)，要求盡調(diào)人員、評審人員、保函審查人員和保后管理人員具備較高的專業(yè)素養(yǎng)，能從不同環(huán)節(jié)、不同視角對項目風險進行識別和判斷。融資擔保公司應(yīng)因崗按需設(shè)計培訓(xùn)內(nèi)容并積極拓展多元化、多層次培訓(xùn)模式，加強對項目團隊工作人員法律意識、職業(yè)道德、服務(wù)理念、業(yè)務(wù)素質(zhì)等方面的應(yīng)用性培訓(xùn)。
（2）關(guān)注基礎(chǔ)合同的履行。國家推行工程擔保制度旨在利用市場經(jīng)濟手段引入銀行、擔保公司等保證人作為第三方對建設(shè)工程中一系列合同的履行進行監(jiān)管。融資擔保公司履約擔保業(yè)務(wù)擔保的就是承包人能按期按質(zhì)履行建設(shè)工程施工合同，也即承包人履約狀態(tài)直接決定融資擔保公司責任的承擔。
對此，筆者認為，首先，融資擔保公司不應(yīng)簡單地認為發(fā)包人應(yīng)對并會對承包人進行嚴格的審查，忽略對基礎(chǔ)合同當事人中承包人主體資格的審查，尤其是對發(fā)包人未通過招投標程序確定的承包人主體資格的審查，而應(yīng)在審慎分析掌握的有關(guān)承包人歷史沿革、資質(zhì)資信、行業(yè)排名、財務(wù)狀況、過往經(jīng)驗、施工團隊、承建項目數(shù)量等信息的基礎(chǔ)上，對照基礎(chǔ)合同約定的工程范圍、質(zhì)量標準、工程造價、項目經(jīng)理、合同工期等條款內(nèi)容，有效判斷承包人的履約信用、履約能力和承保風險；其次，融資擔保公司承保部門應(yīng)依據(jù)建設(shè)工程施工合同約定的承建范圍和工期，定期派員現(xiàn)場督促檢查工程的真實進展情況，及時跟進了解并幫助協(xié)調(diào)、解決承包人在承建過程中遇到的各種問題，尤其是發(fā)包人未委托監(jiān)理單位的承保項目，力保承包人按期按質(zhì)順利完成工程；最后，融資擔保公司還要關(guān)注可能影響承保項目完工的不利因素，諸如承包人或其項目經(jīng)理涉嫌違法犯罪、承包人其他承建項目發(fā)生違約和鋼材、水泥等主材價格上漲過高，盡早采取措施敦促承包人繼續(xù)履約，防止承包人單方違約而引發(fā)發(fā)包人索賠風險的發(fā)生。
（3）重視履約保函的審查。履約保函擔保的是基礎(chǔ)合同的履行，是融資擔保公司擔保責任承擔的重要憑證，一經(jīng)出具即具有法律約束力且不得隨意撤銷。實務(wù)中，履約保函受益人一般都要求承包人提供無條件履約保函。
對此，筆者認為，首先，基礎(chǔ)合同直接規(guī)定著承包人的履約義務(wù)，作為連帶責任保證人的融資擔保公司不能只考慮業(yè)務(wù)拓展需要而隨意出具保函，而應(yīng)在了解保函開立背景并取得基礎(chǔ)合同的基礎(chǔ)上，經(jīng)仔細審查后結(jié)合反擔保措施落實情況，在基礎(chǔ)合同約定的時間內(nèi)向受益人出具履約保函；其次，爭取有利融資擔保公司的交易條件，如爭取出具附條件履約保函，爭取擔保責任隨基礎(chǔ)合同施工進度同時按比例遞減，爭取有利于融資擔保公司的違約金條款和管轄法院和縮短保函有效期等；再次，認真審核履約保函條款，有效控制保函條款內(nèi)容潛在的法律風險，如審查履約保函約定的保函有效期、保函退回條款是否合法合規(guī)、清晰明確，審查履約保函擔保金額、程序是否符合行業(yè)監(jiān)管規(guī)定和融資擔保公司內(nèi)部制度要求，審查履約保函中索賠理由、索賠單據(jù)是否能夠合理規(guī)避受益人的惡意索賠。
（4）及時落實反擔保。化解風險是我國融資擔保公司生存和發(fā)展的關(guān)鍵，要說督促承包人順利完成工程建設(shè)是融資擔保公司化解擔保風險的第一道防火墻，及時落實反擔保無疑是融資擔保公司化解擔保風險的最后一道防火墻。根據(jù)我國《擔保法》及其司法解釋和《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，反擔?？梢詾楸ＷC、抵押和質(zhì)權(quán)，因為現(xiàn)實中往往難以辦理抵質(zhì)押登記，工程履約擔保實務(wù)中的反擔保通常只為第三人提供的保證。
筆者建議，在出具履約保函前，融資擔保公司應(yīng)當加強對該第三人資格、能力和信譽的審查并及時落實好反擔保。首先，審核該第三人提供保證反擔保的資格、程序、保證期間和保證金額等是否符合《擔保法》第二章、《民法總則》、《公司法》第十六條、第一百零五條、第一百二十二條等規(guī)定；其次，結(jié)合融資擔保公司內(nèi)部制度對保證反擔保人的條件要求、評審標準和簽約要求，擇優(yōu)選擇信譽口碑好、資金實力雄厚的第三人作為反擔保保證人并及時面簽書面反擔保合同；最后，綜合分析了解和收集到的第三人的財務(wù)報表、家庭收入、民間借貸、反擔保保證期間到期貸款、法定代表人或家庭成員違法犯罪等資料和信息，客觀研判該第三人的承保能力并及時補充新的反擔保。
四、訴訟保全擔保業(yè)務(wù)主要法律風險及防控
1、訴訟保全擔保業(yè)務(wù)主要法律風險
我國現(xiàn)行《民法總則》、《侵權(quán)責任法》、《仲裁法》、《民事訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于當事人申請財產(chǎn)保全責任問題的解釋》都明確規(guī)定，當事人申請財產(chǎn)保全錯誤給被申請人、案外人造成損失的，應(yīng)當依法承擔賠償責任。擔保實務(wù)中，絕大多數(shù)融資擔保公司向人民法院出具的是連帶責任保證擔保書，在被申請人、案外人提起的保全錯誤損害賠償案件中，融資擔保公司極有可能與申請人一起被列為共同被告，被法院判決不可抗辯地與申請人共同對被申請人、案外人因保全錯誤遭受的損失承擔連帶賠償責任。
目前，我國法律和司法解釋尚未對財產(chǎn)保全錯誤認定標準做出明確界定，理論界和司法實踐中爭議頗多。結(jié)合司法判例和擔保實務(wù)，筆者認為，當事人不適格、申請人主觀惡意、保全財產(chǎn)不合法或權(quán)屬不清、大幅超標保全、利害關(guān)系人/申請人資信欠佳、利害關(guān)系人不訴或申請人撤訴、敗訴及反擔保設(shè)置不當?shù)榷际侨谫Y擔保公司開展財產(chǎn)保全擔保業(yè)務(wù)的潛在風險，均可能造成融資擔保公司對保全錯誤造成的損失承擔連帶賠償責任。
2、訴訟保全擔保業(yè)務(wù)法律風險防控對策
（1）加強訴訟保全擔保業(yè)務(wù)法律風險審查。首先，配備具有法律從業(yè)資格的審查人員。訴訟保全擔保業(yè)務(wù)法律風險審查是一項專業(yè)性很強的工作，審查人員配備的適當與否，直接影響到訴訟保全擔保法律風險的識別與防控效果。融資擔保公司應(yīng)當根據(jù)訴訟保全擔保業(yè)務(wù)發(fā)展需要，配備一定數(shù)量有實際工作經(jīng)驗的法律專業(yè)人員從事法律風險審查工作。
（2）摒棄法院受理就無擔保風險的錯誤理念。對于訴前財產(chǎn)保全擔保，鑒于人民法院在立案受理前已根據(jù)利害關(guān)系人申請對被申請人采取保全措施，可能會面臨利害關(guān)系人不起訴法律風險，相對而言擔保風險較大，融資擔保公司應(yīng)審慎判定以防其在保全后不起訴造成賠償。對于訴訟財產(chǎn)保全擔保，鑒于我國案件受理制度已由立案審查制改革為立案登記制，人民法院對起訴條件由實質(zhì)審查變?yōu)樾问胶藢?，加之我國社會誠信體系缺失，對違法訴訟的懲治力度不夠，造成惡意訴訟、虛假訴訟時有發(fā)生，而司法實踐中，通常當事人的起訴行為被認定為惡意，同一訴訟中的財產(chǎn)保全行為就難免有惡意訴訟或虛假訴訟之嫌。這就要求融資擔保公司不能認為案件已被法院受理就無擔保風險,就可盲目擔保。
（3）識別申請人起訴的真實動機。融資擔保公司應(yīng)結(jié)合惡意訴訟、虛假訴訟的特征如當事人之間多為親友關(guān)系、關(guān)聯(lián)企業(yè)，和惡意訴訟、虛假訴訟的多發(fā)領(lǐng)域如婚姻家庭、民間借貸、企業(yè)債務(wù)、知識產(chǎn)權(quán)糾紛，有針對性地從案件當事人之間的特殊關(guān)系，訴狀中描述的基礎(chǔ)法律關(guān)系、法律事實與訴訟證據(jù)的關(guān)聯(lián)度，當事人的資信和履約能力等多方位認真審查財產(chǎn)保全申請人的主觀動機，防范原告惡意訴訟、虛假訴訟造成保全不當而賠償。然后，厘清案件本身與保全申請之間的關(guān)系。融資擔保公司不妨從以下幾方面著手審查：審查主體資格，如財產(chǎn)保全申請人是否為本案原告或反訴原告，被申請人是否為本案被告或反訴被告；審查訴求的合法合理性，如訴狀中案件事實與原告訴訟請求所反映的法律關(guān)系的性質(zhì)是否明顯不一致，案件涉及的合同、協(xié)議效力是否存在明顯瑕疵，案件訴求是否在訴訟時效內(nèi)，訴求金額是否過高且計算依據(jù)超出法定上限；審查保全財物的權(quán)屬和價額，如被申請人是否對保全財物具有處分權(quán)，保全財物是否與本案有關(guān)（如商品房買賣合同糾紛案件中僅支付定金的買受人完全可以申請法院保全因價格暴漲出賣人毀約的整套房產(chǎn)）或可分割保全財物價額是否遠超訴求金額，保全財物價額是否相對穩(wěn)定，一般不宜為上市公司股票等價額波動過大之物。最后，審查申請人和反擔保人的信譽和賠付能力。
財產(chǎn)保全申請人是被申請人、案外人因保全錯誤所遭受損失的第一賠償義務(wù)人，如果屆時申請人不愿或無力賠償，作為連帶賠償義務(wù)人的融資擔保公司將無可抗辯地、自動履行生效判決確定的賠償義務(wù)。考慮到融資擔保公司財產(chǎn)保全擔保業(yè)務(wù)賠償金額、賠付幾率相對較小且服務(wù)對象多為中小微企業(yè)、農(nóng)民工、下崗職工、交通事故受害人等群體，在設(shè)置反擔保時一般只要求申請人提供第三方信用反擔保。融資擔保公司從申請人和信用反擔保人的家庭收入、報稅財務(wù)報表、社會口碑等多方面對申請人和信用反擔保人的信譽和財產(chǎn)狀況進行審查，無疑會大大降低其代償風險，即便代償也能使其依據(jù)委托擔保合同、系列反擔保合同約定對保全申請人（委托擔保合同委托人）、反擔保人享有的追償權(quán)實現(xiàn)得到有效保障。對于申請人或第三人能提供物的擔保的，融資擔保公司可以從反擔保物（或權(quán)利）是否合法、權(quán)屬是否清晰、是否符合公司內(nèi)部制度要求、價值能否覆蓋保全錯誤給被申請人、案外人造成的損失及是否依法辦理登記等方面進行審查。
（4）多渠道掌握案件最新動態(tài)。融資擔保業(yè)務(wù)的保證期間由融資擔保公司與銀行等債權(quán)人在保證合同中明確約定，一般為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年；而財產(chǎn)保全擔保業(yè)務(wù)的保證期間不能由融資擔保公司與申請人自由選擇，受法院審判程序和審理期限的影響和制約。司法實踐中，如果融資擔保公司為財產(chǎn)保全申請人提供的是物的擔保，則自取得原告（財產(chǎn)保全申請人）送交的一審或二審勝訴生效判決書/調(diào)解書之日起，即可申請法院解除對其擔保物/權(quán)利的查封；如果提供的是連帶責任保證擔保，則不排除審判監(jiān)督程序發(fā)現(xiàn)一審或二審勝訴生效判決書/調(diào)解書確有錯誤而撤銷原判決/調(diào)解書，在確定財產(chǎn)保全被申請人不另案起訴或提起侵權(quán)賠償之訴訴訟時效終止前，融資擔保公司都有可能會因保全錯誤對被申請人遭受的損失承擔連帶賠償責任?？梢姡谫Y擔保公司有必要及時了解案件信息，實時掌握案件最新動態(tài)。擔保操作實務(wù)中，融資擔保公司可在與委托人（保全申請人）簽署的委托保證合同中直接約定委托人有及時提供法院生效判決/調(diào)解書等法律文書義務(wù)，并通過法院網(wǎng)站、隨時與委托人或其代理律師、受理法院法官保持聯(lián)系等多渠道了解案件最新進展情況，及時發(fā)現(xiàn)潛在的法律風險并采取有效措施加以化解。
*本文作者系安徽省信用擔保集團有限公司合規(guī)審查與法律事務(wù)部 李開翠
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