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勞動合同(事實勞動關系)終止(解除)參照表|法行書店
勞動合同(事實勞動關系)終止(解除)參照表
一、勞動合同的解除
主體
解除類型
是否需要支付經濟補償金
法律風險提示
競業(yè)限制條款效力
程序要求
備注
協商一致解除(由用人單位提出)
1.解除協議是否存在顯失公平、重大誤解導致協議被更變、撤銷;2.解除協議是否合法有效;3.在雙方均無法舉證證實離職原因的,可能被視為此類解除。
對雙方當事人仍然具有約束力,但雙方另有約定的除外。
首先由用人單位向勞動者提出解除勞動關系的意向
1.解除協議中可一并協商工資(含加班工資)、帶薪年休假、社會保險等其他勞動事項。
2.如需解決其他勞動爭議的,應列明該項目。
協商解除(由勞動者提出)
1.由用人單位承擔舉證證明是由勞動者提出,如辭職申請書等。2.注意與勞動者單方解除進行區(qū)分
同上
首先由勞動者向用人單位提出解除勞動關系的申請
勞動者單方解除(辭職權)
1.勞動者承擔舉證證明責任;2.勞動者不能完成舉證證明責任的,違法離職造成用人單位損失的,要承擔賠償責任;3.應保存與書面通知相關證據,如工資結算單、EMS回執(zhí)等。
有效
勞動者解除勞動合同,應當提前三十日以書面形式通知用人單位。
辭職是勞動者的法定權利。勞動者只要依法行使,就能解除勞動合同,無需征得用人單位同意。
勞動者單方解除(試用期內)
同上,但舉證證明責任低于上一種情形。
同上
勞動者試用期內提前三日通知用人單位,可以解除勞動合同。
并不要求書面通知,因此可通過口頭、電子等形式進行通知
勞動者單方解除(含2008年1月1日前的勞動者被迫解除權)
1.勞動者需證明是以用人單位存在的違法情形提出解除;2.用人單位需對勞動者提出的違法情形證偽;3.如果勞動者提出的違法情形不存在,構成違法離職造成用人單位損失的,要承擔賠償責任。
有效
應提前通知單位。暴力威脅限制自由除外
提前通知未做期限要求,只要求提前提出。
 
用人單位單方解除(勞動者有過失)
1.用人單位承擔舉證證明責任;2.規(guī)章制度的合法性、合理性;3.辭退理由應具體明確。
有效
書面通知勞動者
用人單位應當事先將理由通知工會。
用人單位違反規(guī)定約定的,工會有權要求用人單位糾正。
用人單位應當研究工會的意見,并將處理結果書面通知工會。
用人單位單方解除(勞動者無過失)
1.用人單位承擔舉證證明責任;
2.客觀情況發(fā)生重大變化具體所指;
3.協商程序需留意。
有效
提前30日書面通知,或者額外支付勞動者一個月工資后,可以勞動合同
用人單位單方解除(經濟性裁員)
 
1.用人單位承擔舉證證明責任;
2.符合以下之一:A依照企業(yè)破產法規(guī)定進行重整的;B生產經營發(fā)生嚴重困難的;C企業(yè)轉產、重大技術革新或者經營方式調整,經變更勞動合同后,仍需裁減人員的;D其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行的。
3.注意程序要求。
有效
裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數百分之十以上的,用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況,聽取工會或者職工的意見后,裁減人員方案經向勞動行政部門報告
裁減人員時,應當留用下列人員:
A與本單位簽訂較長時間固定期限勞動合同;B訂立無固定期限勞動合同;C家庭無其他就業(yè)人員,又需要撫養(yǎng)的老人或未成年人
經濟性裁員需要向勞動部門報告,而不是經過其審批。
二、勞動合同終止的其他情形
終止類型
是否需要支付經濟補償金
法律依據
法律備注
用人單位經營期限屆滿、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而終止勞動合同的
《勞動合同法》第四十四條、四十六條
用人單位不再具備合法用工主體資格
因用人單位被依法宣告破產而終止勞動合同的
固定期限勞動合同期滿終止
用人單位以降低勞動條件通知續(xù)約,勞動者不同意的;
《勞動合同法》第四十六條第五項
從規(guī)范管理的角度,用人單位在合同期限終止前應通知勞動者是否續(xù)約、以怎樣的勞動條件續(xù)約,以便勞動者作出選擇。
用人單位未通知續(xù)約的
用人單位以維持或提高勞動條件續(xù)約,勞動者不同意續(xù)約。
勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的
《勞動合同法》第四十六條第六項,《勞動合同法實施條例》第二十一條
勞動者達到法定退休年齡時尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇的,用人單位是否可以終止勞動合同,具有一定爭議。
勞動者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的;
勞動者喪失提供勞動的資格
以完成一定工作任務為期限的勞動合同期限屆滿終止的;
《勞動合同法實施條例》第二十二條
是對《勞動合同法》的補充。
三、勞動合同終止(解除)的特殊情形
其他情況
法律依據
備注
勞動合同不得依照《勞動合同法》第四十條、第四十一條解除的情形
《勞動合同法》第四十二條
(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查,或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的;(二)在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;(三)患病或者非因工負傷,在規(guī)定的醫(yī)療期內的;(四)女職工在孕期、產期、哺乳期的;(五)在本單位連續(xù)工作滿十五年,且距法定退休年齡不足五年的;
但可以因勞動者存在過失,依據《勞動合同法》第三十九條解除
勞動合同延期終止的情形
勞動合同期滿,有《勞動合同法》第四十二條規(guī)定情形的,勞動合同應當延續(xù)至相應的情形消失時終止。
“末位淘汰”單方解除勞動合同
勞動者不符合勞動合同法第四十條第(一)項、第(二)項規(guī)定的情形,單位通過“末位淘汰”等形式單方解除勞動合同的違法。
應當支付賠償金
但“末位淘汰”的定義存在爭議
經濟補償計算基數中工資
《勞動合同法實施條例》第27條勞動合同法第四十七條規(guī)定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算,包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當地最低工資標準的,按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿12個月的,按照實際工作的月數計算平均工資。
常說的“應得工資”,而非“實發(fā)工資”
計算經濟補償中勞動者工作年限
經濟補償按勞動者在本單位工作的年限,每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的,按一年計算;不滿六個月的,向勞動者支付半個月工資的經濟補償。
勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的,向其經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付,向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。
常說的“一年一個月”但需要留意,完整應為“半年半個月,一年一個月”,留意限制。
經濟補償金和賠償金是否可以并存
不能?!秳趧雍贤▽嵤l例》第二十五條 勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同,依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的,不再支付經濟補償
賠償金實質包含了補償金,兩者只能二選一。
經濟補償金是否需納個人所得稅
個人因與用人單位解除勞動關系而取得的一次性補償收入(包括用人單位發(fā)放的經濟補償金、生活補助費和其他補助費用),其收入在當地上年職工平均工資3倍數額以內的部分,免征個人所得稅;超過的部分按照《國家稅務總局關于個人因解除勞動合同取得經濟補償金征收個人所得稅問題的通知》(國稅發(fā)〔1999〕178號)的有關規(guī)定,計算征收個人所得稅。
《關于個人與用人單位解除勞動關系取得的一次性補償收入征免個人所得稅問題的通知》(財稅〔2001〕57號)
經濟補償金何時向勞動者支付
應在離職時支付
離職前應完成工作交接,除非另有約定。
多重勞動關系認定
1.多重勞動關系未被禁止,但不能影響工作;2.企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經營性停產放長假人員,與新的用人單位應當按勞動關系處理。
《勞動合同法》第三十九條第四項,《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條
勞動關系解除后,用人單位的義務
出具解除或者終止勞動合同證明
《勞動合同法》第五十條
本文系在齊精智律師《勞動合同解除與終止操作指南》(2013版)一文基礎上所作修訂改編而成,歡迎讀者搜索該文進行對比閱讀。
附屬《勞動合同法》相關條文
第四章 勞動合同的解除和終止
第三十六條 用人單位與勞動者協商一致,可以解除勞動合同。
第三十七條 勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位,可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位,可以解除勞動合同。
第三十八條 用人單位有下列情形之一的,勞動者可以解除勞動合同:
(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;
(二)未及時足額支付勞動報酬的;
(三)未依法為勞動者繳納社會保險費的;
(四)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定,損害勞動者權益的;
(五)因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;
(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。
用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的,或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的,勞動者可以立即解除勞動合同,不需事先告知用人單位。
第三十九條 勞動者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同:
(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;
(二)嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的;
(三)嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;
(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;
(六)被依法追究刑事責任的。
第四十條 有下列情形之一的,用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,可以解除勞動合同:
(一)勞動者患病或者非因工負傷,在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
(二)勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的;
(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的。
第四十一條 有下列情形之一,需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數百分之十以上的,用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況,聽取工會或者職工的意見后,裁減人員方案經向勞動行政部門報告,可以裁減人員:
(一)依照企業(yè)破產法規(guī)定進行重整的;
(二)生產經營發(fā)生嚴重困難的;
(三)企業(yè)轉產、重大技術革新或者經營方式調整,經變更勞動合同后,仍需裁減人員的;
(四)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行的。
裁減人員時,應當優(yōu)先留用下列人員:
(一)與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的;
(二)與本單位訂立無固定期限勞動合同的;
(三)家庭無其他就業(yè)人員,有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。
用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員,在六個月內重新招用人員的,應當通知被裁減的人員,并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。
第四十二條 勞動者有下列情形之一的,用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同:
(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查,或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的;
(二)在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;
(三)患病或者非因工負傷,在規(guī)定的醫(yī)療期內的;
(四)女職工在孕期、產期、哺乳期的;
(五)在本單位連續(xù)工作滿十五年,且距法定退休年齡不足五年的;
(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
第四十三條 用人單位單方解除勞動合同,應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的,工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見,并將處理結果書面通知工會。
第四十四條 有下列情形之一的,勞動合同終止:
(一)勞動合同期滿的;
(二)勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的;
(三)勞動者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的;
(四)用人單位被依法宣告破產的;
(五)用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的;
(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
第四十五條 勞動合同期滿,有本法第四十二條規(guī)定情形之一的,勞動合同應當續(xù)延至相應的情形消失時終止。但是,本法第四十二條第二項規(guī)定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止,按照國家有關工傷保險的規(guī)定執(zhí)行。
第四十六條 有下列情形之一的,用人單位應當向勞動者支付經濟補償:
(一)勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的;
(二)用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的;
(三)用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的;
(四)用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的;
(五)除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同,勞動者不同意續(xù)訂的情形外,依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的;
(六)依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的;
(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
第四十七條 經濟補償按勞動者在本單位工作的年限,每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的,按一年計算;不滿六個月的,向勞動者支付半個月工資的經濟補償。
勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的,向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付,向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。
本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。
第四十八條 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同,勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的,用人單位應當繼續(xù)履行;勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續(xù)履行的,用人單位應當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。
第四十九條 國家采取措施,建立健全勞動者社會保險關系跨地區(qū)轉移接續(xù)制度。
第五十條 用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明,并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續(xù)。
勞動者應當按照雙方約定,辦理工作交接。用人單位依照本法有關規(guī)定應當向勞動者支付經濟補償的,在辦結工作交接時支付。
用人單位對已經解除或者終止的勞動合同的文本,至少保存二年備查。
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