認(rèn)定職務(wù)侵占罪的三個(gè)爭議問題
一、職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”是否包括利用從事勞務(wù)活動(dòng)的便利
從語言學(xué)上的角度來看，職務(wù)是指“工作中所擔(dān)任的事情”，1或“職位所規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作”。21979 年刑法沒有職務(wù)侵占罪的罪名，1988 年全國人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》雖然擴(kuò)大了貪污罪的主體范圍，但仍然不涉及公司、企業(yè)或者其他單位一般人員利用工作便利侵占本單位財(cái)物的刑罰處罰問題，所以，在這種背景下，利用職務(wù)便利實(shí)施的侵占犯罪都是由從事公務(wù)的國家工作人員等特定人員利用從事公務(wù)活動(dòng)的便利實(shí)施的，將職務(wù)等同于公務(wù)不存在什么問題。但是在1997 年刑法修訂之后，由于增加了職務(wù)侵占罪3，再將職務(wù)等同于公務(wù)就不恰當(dāng)了。因?yàn)楝F(xiàn)行刑法規(guī)定有國家工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪，也規(guī)定了非國家工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪。而非國家工作人員可以利用從事公務(wù)活動(dòng)的便利實(shí)施犯罪，也可以利用從事勞務(wù)活動(dòng)的便利實(shí)施犯罪，將兩者區(qū)分開來定罪沒有必要。由之，利用職務(wù)上的便利包括從事公務(wù)活動(dòng)的便利和從事勞務(wù)活動(dòng)的便利。
要判斷“利用職務(wù)上的便利”究竟是僅指利用從事公務(wù)活動(dòng)的便利，還是也包括利用從事勞務(wù)活動(dòng)的便利，必須根據(jù)刑法對(duì)該罪的主體身份的規(guī)定來進(jìn)行。從刑法上看，凡是規(guī)定利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪，無不同時(shí)對(duì)其主體予以明確規(guī)定，這就為認(rèn)定“利用職務(wù)上的便利”提供了法律依據(jù)。如貪污罪、受賄罪的主體都是國家工作人員，說明這些犯罪的實(shí)施均為國家工作人員利用了從事公務(wù)活動(dòng)的便利。刑法第271 條第1 款對(duì)職務(wù)侵占罪的主體則規(guī)定為公司、企業(yè)或其他單位的人員，顯然不僅包括其公司、企業(yè)或單位的董事、經(jīng)理、領(lǐng)導(dǎo)，而且包括其他管理人員和勞務(wù)人員，而勞務(wù)人員利用勞務(wù)之便侵占本單位財(cái)物的行為，不可能歸入侵占罪或者其他罪名進(jìn)行評(píng)價(jià)，所以，我們不僅在語言學(xué)角度可以、而且在解釋意義上應(yīng)當(dāng)將該條規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”，理解為包括從事公務(wù)活動(dòng)的便利和從事勞務(wù)活動(dòng)的便利。
二、職務(wù)侵占罪中“非法占為己有”的理解
與貪污罪法條中明確規(guī)定“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段”不同，刑法第271 條第1款對(duì)職務(wù)侵占罪的手段只是規(guī)定“非法占為己有”。由此在解釋論上便有一個(gè)問題值得研究：職務(wù)侵占罪中的“非法占為己有”是否應(yīng)與貪污罪中的“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段”作一致理解？多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪的手段除侵吞外，還同時(shí)包括盜竊、詐騙等其他非法手段。4
在非法占有他人財(cái)物之前即已經(jīng)持有他人的財(cái)物，是世界各國和地區(qū)包括我國的刑法理論公認(rèn)的侵占犯罪的定型性。也即不管行為人采用何種手段，只要其將已經(jīng)持有的他人財(cái)物非法占為己有，都是侵占犯罪的行為。對(duì)于職務(wù)侵占來說，即使是采用秘密的“竊取”手段、隱瞞事實(shí)真相或虛構(gòu)事實(shí)的“騙取”手段，也都是將原為自己持有的本單位財(cái)物轉(zhuǎn)變?yōu)樽约悍欠ㄕ加?，因而都屬于侵占行為的范疇，而與將自己原本并不持有的他人財(cái)物非法占有的盜竊、詐騙行為有異。當(dāng)然，對(duì)于職務(wù)侵占罪中將原本不為行為人持有的單位財(cái)物利用職務(wù)上經(jīng)手單位財(cái)物的便利實(shí)行騙取的行為來說，似乎與侵占犯罪的定型性不符。但是，這種騙取與一般的騙取存在著實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，即實(shí)施這種騙取行為的人始終擁有著經(jīng)手單位財(cái)物的職務(wù)上的職權(quán)，這種職權(quán)較之于擁有像存單這些載有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的憑證中對(duì)財(cái)物的持有，應(yīng)當(dāng)說并無質(zhì)的不同。這樣看來，這種騙取行為與侵占犯罪的定型性，應(yīng)當(dāng)說是一致的。
1979 年刑法中只規(guī)定了貪污罪，而未規(guī)定其他侵占犯罪，且貪污罪的主體僅限于國家工作人員。但是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)諸方面的發(fā)展變化，原本較少發(fā)生侵占財(cái)物數(shù)額不大的（像非法占有集體組織中的財(cái)產(chǎn)等）侵占行為逐漸增多，且危害性越來越大。由于1979 年刑法對(duì)其他侵占犯罪的規(guī)定尚付闕如，因而刑法對(duì)這些行為顯得手足無措?；诒Ｗo(hù)集體財(cái)產(chǎn)和懲治侵占財(cái)產(chǎn)行為的客觀要求，立法者采取了擴(kuò)大貪污罪主體范圍的權(quán)宜之計(jì)，即1988 年1 月21 日全國人大常委會(huì)頒行的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》將貪污罪的主體范圍，由原為“國家工作人員”擴(kuò)大到“國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員”。但是這種做法的一個(gè)不利后果是，將集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員解釋為與國家工作人員性質(zhì)相同的人員，既顯得牽強(qiáng)，也淡化了我國政府一貫提倡并貫徹執(zhí)行的從嚴(yán)治吏的刑事政策的影響，同時(shí)對(duì)于公司、企業(yè)或其他單位的人員利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物的行為，仍然無法有效而合理地處置，從而不利于保障社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。于是才有1995 年2 月28 號(hào)全國人大常委會(huì)頒行的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，該《決定》設(shè)立了公司、企業(yè)人員侵占罪，將集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員等人員的職務(wù)侵占行為從貪污罪中分化出來，由公司、企業(yè)人員侵占罪予以包容?，F(xiàn)行刑法又將公司、企業(yè)人員侵占罪修改為職務(wù)侵占罪，進(jìn)一步將基層群眾性自治組織中經(jīng)手、管理公共財(cái)物等人員的貪污行為從貪污罪中分離出來，而為職務(wù)侵占罪所包容。至此，貪污罪中只剩下了國家工作人員和受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國家財(cái)產(chǎn)的人員的貪污行為。從貪污罪與職務(wù)侵占罪這一立法演進(jìn)過程來看，在刑法中，立法者已將相當(dāng)一部分原為貪污罪的行為劃歸職務(wù)侵占罪的范圍之內(nèi)，并且對(duì)這些行為的方式未加任何限制，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其行為方式仍包括盜竊、侵吞、騙取等非法手段。
如果認(rèn)為職務(wù)侵占罪的行為方式除了侵吞外，不包括盜竊、詐騙等非法手段，那么對(duì)采用盜竊、騙取等非法手段非法占有公司、企業(yè)或其他單位財(cái)物的，勢必以盜竊罪、詐騙罪等犯罪定罪處罰。但是，由于刑法第271 條第2 款規(guī)定了對(duì)國有公司、企業(yè)或其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)和其他非國有單位中從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物的應(yīng)以貪污罪定罪，這就意味著，同是采用侵吞、盜竊、騙取等非法手段非法占有本單位財(cái)物，對(duì)上述人員定貪污罪，而對(duì)其他公司、企業(yè)或者其他單位的人員卻分別定職務(wù)侵占罪、盜竊罪、詐騙罪等，顯然不符合定罪的科學(xué)要求。將公司、企業(yè)或者其他單位人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施的盜竊、詐騙等行為以盜竊、詐騙等罪定罪，也不利于職務(wù)侵占罪與侵占罪手段上的協(xié)調(diào)。不僅職務(wù)侵占罪中存在著采用盜竊、騙取等手段非法占有財(cái)物的問題，就是在侵占罪中也存在同樣的問題。同樣是將已持有的他人財(cái)物非法占為己有，手段也完全相同，卻作不同的定性，顯然有違定罪的科學(xué)原則。
誠然，從職務(wù)侵占罪與盜竊、詐騙等罪的法定刑比較來看，前者的法定刑確實(shí)輕于后者，但這并不能說明就應(yīng)該將利用職務(wù)上的便利實(shí)施的盜竊、詐騙等非法占有本單位財(cái)物的行為作為盜竊、詐騙等罪處理。我們認(rèn)為，這正是刑法對(duì)職務(wù)侵占罪的法定刑規(guī)定的不合理之處。因?yàn)?，雖然一般來說，侵占罪的危害社會(huì)嚴(yán)重程度明顯輕于盜竊、詐騙等罪，但由于職務(wù)侵占罪與侵占罪相比，還存在著行為人瀆職的一面，因而其危害社會(huì)程度要重于侵占罪，而與盜竊、詐騙等罪的危害社會(huì)程度幾于接近。那么根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則，立法者就應(yīng)該使職務(wù)侵占罪的法定刑與盜竊、詐騙等罪的法定刑相協(xié)調(diào)。但是刑法第271 條第1 款對(duì)職務(wù)侵占罪規(guī)定的法定刑遠(yuǎn)輕于盜竊、詐騙等罪。那么可以設(shè)想一下，如果僅因兩者的法定刑輕重相差較大，即將利用職務(wù)便利盜竊、詐騙本單位財(cái)物的行為作為盜竊、詐騙等罪處理的話，結(jié)果勢必使侵占犯罪變持有為非法占有的定型性受到損害，因而使侵占犯罪與盜竊、詐騙等罪的界限變得含糊不清，不僅易引起刑法理論上的混亂，也勢必嚴(yán)重影響司法實(shí)踐中對(duì)這些犯罪的科學(xué)定性和量刑。
“非法占為己有”是否應(yīng)從字面意義上進(jìn)行文義解釋？有人認(rèn)為，只有行為人將財(cái)物轉(zhuǎn)移歸行為人本人所有，才能成立職務(wù)侵占罪；如果把財(cái)物轉(zhuǎn)移給本人以外的他人所有的，則無法成立該兩罪。因?yàn)樾谭ㄒ呀?jīng)明確地規(guī)定了“非法占為己有”而不是“非法占有”。依照這種觀點(diǎn)，對(duì)于公司人員利用職務(wù)上的便利將本單位財(cái)物轉(zhuǎn)移給朋友，或者代替自己或親屬占有股份的公司償還債務(wù)的，就不能成立犯罪。實(shí)踐中這樣的案件的確也曾被認(rèn)定為無罪，而被純粹作為民事案件處理。我們認(rèn)為，作這樣的解釋形式上似乎存在刑法依據(jù)，因?yàn)樾谭▽?duì)有些取得型財(cái)產(chǎn)犯罪規(guī)定的是“以非法占有為目的”，比如合同詐騙罪，而不像職務(wù)侵占罪條文中那樣。但實(shí)際上，這樣的解釋結(jié)論是違背罪刑法定的，沒有合理性。理由是：和盜竊罪、各種詐騙罪一樣，職務(wù)侵占罪的主觀上都要求具有非法占有（不法所有）的目的，客觀上具有非法占有的行為，刑法規(guī)定“非法占為己有”，不是為了區(qū)分被侵占的財(cái)物究竟是給了行為人本人還是他人，而是為了區(qū)分罪與非罪、職務(wù)侵占罪與挪用資金罪。比如，將本單位的資金轉(zhuǎn)移給本人或他人使用，不具有永久占有的意圖，顯然不能認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，而屬于挪用資金罪；將單位的財(cái)物單純地破壞，沒有轉(zhuǎn)移給本人或他人，屬于故意破壞財(cái)物罪，也不能認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。但是，只要行為人具有永久性的剝奪單位財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，就具備職務(wù)侵占罪的本質(zhì)特征。本人占有是這樣，將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人所有也是這樣，財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人時(shí)，單位的財(cái)產(chǎn)也被剝奪了。從主觀故意上看，只要行為人明知自己的行為會(huì)侵害單位財(cái)產(chǎn)所有權(quán)即可，至于最后由誰非法取得，不影響罪過。所以，對(duì)“非法占為己有”必須進(jìn)行合乎目的的擴(kuò)大解釋，解釋為行為人實(shí)際上以財(cái)產(chǎn)所有人自居而“非法處分”財(cái)產(chǎn)，否則將可能導(dǎo)致刑法懲治犯罪功能的萎縮。
三、關(guān)于職務(wù)侵占罪的共同犯罪問題
從現(xiàn)實(shí)情況來看，公司、企業(yè)或其他單位人員利用職務(wù)上的便利侵占本單位財(cái)物的共同犯罪，主要表現(xiàn)形式有為：
其一，公司、企業(yè)或其他單位之外人員與公司、企業(yè)或其他單位中的國家工作人員共同侵占本單位的財(cái)物；
其二，公司、企業(yè)或其他單位之外的人員與公司、企業(yè)或其他單位中的非國家工作人員共同侵占本單位財(cái)物的；
其三，公司、企業(yè)或其他單位中國家工作人員與非國家工作人員共同侵占本單位財(cái)物的。
對(duì)于這些形式的共同犯罪如何定罪處罰，刑法理論界爭議很大，最高人民法院2000 年6 月30 日《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》第2 條規(guī)定：“行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處”。第3 條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人員與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪”。
筆者認(rèn)為，根據(jù)有關(guān)刑法理論及刑法規(guī)定，解決公司、企業(yè)或其他單位人員利用職務(wù)侵占本單位財(cái)物中的共同犯罪問題，必須堅(jiān)持以下兩項(xiàng)原則：
第一，根據(jù)共同犯罪案件的整體性質(zhì)定罪。根據(jù)刑法第25 條第1 款的規(guī)定，共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪。正是由于各共同犯罪人之間主觀上犯罪故意的聯(lián)絡(luò)、溝通，客觀上犯罪行為的互相配合、互相協(xié)作，使共同犯罪形成了一個(gè)主客觀相統(tǒng)一的不可分割的整體，因此對(duì)這種犯罪理應(yīng)根據(jù)其案件的整體性質(zhì)定罪。而如果根據(jù)各共同犯罪人之間主客觀上的內(nèi)在聯(lián)系，則使共同犯罪的理論失去了意義。
第二，根據(jù)刑法對(duì)身份犯的特殊要求定罪。刑法規(guī)定的只能由某種特定身份之人才可單獨(dú)實(shí)施的犯罪，可以分為兩種情況：一種情況是只要行為人具有某種特定的身份就可單獨(dú)實(shí)施某種犯罪。另一種情況是，行為人雖然具有某種特定身份，但如果不具有某種法定的條件，仍不能單獨(dú)實(shí)施某種犯罪。如受賄罪，行為人即使具有國家工作人員的身份，但是如果不利用職務(wù)上的便利，就不可能單獨(dú)實(shí)施受賄罪。
在處理涉及職務(wù)侵占罪的共同犯罪問題時(shí)，應(yīng)區(qū)別以下情況來確定共同犯罪的性質(zhì)：公司、企業(yè)或其他單位中的非國家工作人員與該單位之外的其他人利用前者職務(wù)上的便利共同侵占本單位財(cái)物的，應(yīng)定為職務(wù)侵占罪；公司、企業(yè)或其他單位中的國家工作人員與該單位的之外的人員利用前者職務(wù)上的便利共同侵占本單位財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為貪污罪；公司、企業(yè)或其他單位中的國家工作人員和非國家工作人員共同侵占本單位財(cái)物，如果犯罪的實(shí)施是利用了非國家工作人員職務(wù)上的便利，應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，如果犯罪的實(shí)施是利用了國家工作人員職務(wù)上的便利，應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。當(dāng)然，有些共同犯罪的實(shí)施既利用了國家工作人員的職務(wù)便利，也利用了非國家機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)便利，對(duì)此如何處理，區(qū)別對(duì)待說沒有說明。對(duì)于這種情況，最高人民法院的司法解釋主張按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。我們認(rèn)為，為了維護(hù)法治的統(tǒng)一，對(duì)于這一司法解釋，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。但是，主犯決定說的問題是：第一，違背了“定罪先于量刑”的原則。眾所周知，刑法對(duì)主犯從犯的規(guī)定，是建立在共同犯罪性質(zhì)業(yè)已確定的基礎(chǔ)上，主犯和從犯的區(qū)分意義在于量刑、分別給予不同作用和地位的共犯恰當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任。而主犯決定說在法理上本末倒置，在邏輯上以共犯的作用和地位作為定罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)。第二，當(dāng)共同犯罪中的數(shù)個(gè)主犯具有不同身份時(shí)，主犯決定說不可能適用。因此，從理論上講，比較合理的做法是，對(duì)于上述情況，根據(jù)刑法第271 條第2 款的規(guī)定以貪污罪定罪處罰，同時(shí)對(duì)非國家工作人員在與國家工作人員同為主犯的，處以較國家工作人員輕的刑罰，在國家工作人員為主犯而非國家工作人員為從犯的情況下，處以更輕一些的刑罰。因?yàn)?，從整個(gè)共同犯罪來看，其中既包含著貪污罪的性質(zhì)，也包含著職務(wù)侵占罪的性質(zhì)，將其認(rèn)定為貪污罪，既不能說違反了整個(gè)共同犯罪的性質(zhì)，同時(shí)也體現(xiàn)了嚴(yán)懲國家工作人員瀆職犯罪的立法意旨，否則對(duì)這種共同犯罪以職務(wù)侵占罪追究國家工作人員的刑事責(zé)任的話，由于職務(wù)侵占罪的法定刑過低，尚不足以根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則嚴(yán)懲那些罪行嚴(yán)重的國家工作人員。
本站僅提供存儲(chǔ)服務(wù)，所有內(nèi)容均由用戶發(fā)布，如發(fā)現(xiàn)有害或侵權(quán)內(nèi)容，請(qǐng)
點(diǎn)擊舉報(bào)。
