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作者：王偉波  天津市東麗區(qū)人民檢察院公訴部
來源：《中國檢察官》2019年第18期，P75-78

持有偽造的發(fā)票罪是《刑法修正案（八）》新增加的條罪名，是指自然人或者單位明知是偽造的發(fā)票而持有，數(shù)量較大的行為。由于沒有相關(guān)的司法解釋，司法實(shí)務(wù)中對(duì)該罪的適用經(jīng)常出現(xiàn)分歧，可以參考非法持有毒品罪的認(rèn)定思路，對(duì)于出售偽造的發(fā)票、虛開發(fā)票的行為人被抓獲后，隨即從其家中、車上查獲虛假發(fā)票，除非有證據(jù)證實(shí)查獲發(fā)票并非用于出售或虛開，一般以出售偽造的發(fā)票罪、虛開發(fā)票罪一罪論處。而在認(rèn)定虛開發(fā)票罪或其他發(fā)票類犯罪證據(jù)不充分的情況下，持有偽造的發(fā)票罪成為一條可供選擇較為穩(wěn)妥的路徑。這或許是持有型罪名的司法價(jià)值所在，也是刑法規(guī)定持有偽造的發(fā)票罪的意義所在。

對(duì)于持有偽造的發(fā)票罪能否與其他發(fā)票類犯罪數(shù)罪并罰，張明楷的觀點(diǎn)認(rèn)為：對(duì)偽造發(fā)票后而持有的，不再認(rèn)定為本罪，而應(yīng)認(rèn)定為相應(yīng)的偽造發(fā)票的犯罪[1]。從中國裁判文書網(wǎng)已公開的刑事判決文書來看，有的判決對(duì)出售偽造發(fā)票行為及持有偽造的發(fā)票行為數(shù)罪并罰，有的判決只定非法出售偽造的發(fā)票罪或虛開發(fā)票罪一罪，對(duì)持有偽造的發(fā)票罪未予認(rèn)定。檢察機(jī)關(guān)都是以非法出售發(fā)票罪及持有偽造的發(fā)票罪提起公訴，而通過公開搜索發(fā)現(xiàn)不少涉及金額上億元的虛開增值稅專用發(fā)票案件，對(duì)犯罪嫌疑人家中查獲的偽造的發(fā)票也均以持有偽造的發(fā)票罪定罪處罰?？梢妼?duì)此問題法檢存在明顯的認(rèn)識(shí)分歧，尚未形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，接下來本文將結(jié)合既有判決進(jìn)行分析。

判例1：

摘自（2014）思刑初字第748號(hào)。被告人趙某在經(jīng)營“廈門捷易達(dá)票務(wù)代理有限公司”期間，為向購買機(jī)票的客戶提供《航空運(yùn)輸電子客票行程單》（下稱行程單），事先向他人購買偽造的行程單并開具給客戶。2013年7月5日，公安人員在廈門市思明區(qū)僑岳里某號(hào)某室抓獲被告人趙某，當(dāng)場(chǎng)繳獲1539份偽造的行程單，其中339份行程單已填開，1200份行程單系空白行程單。法院判決認(rèn)定被告人趙某犯非法制造發(fā)票罪，判處有期徒刑6個(gè)月，并處罰金人民幣10000元；犯持有偽造的發(fā)票罪，判處有期徒刑10個(gè)月，并處罰金人民幣1000元。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑1年3個(gè)月，緩刑1年6個(gè)月，并處罰金人民幣11000元。

判例2：

摘自（2017）蘇0106刑初1039號(hào)。2017年6月12日12時(shí)許，被告人晉某某至南京市鼓樓區(qū)五塘廣場(chǎng)地鐵站1號(hào)出口附近，以人民幣600元的價(jià)格向某出售10本共500張江蘇省國家稅務(wù)局通用定額發(fā)票，票面額共計(jì)50000元。經(jīng)鑒定，以上發(fā)票均為假發(fā)票。2017年6月25日14時(shí)許，民警在南京市玄武區(qū)曙光大酒店門口抓獲被告人晉某某，在其隨身攜帶的挎包內(nèi)查獲9本共307張江蘇省國家稅務(wù)局通用定額發(fā)票，票面額28180元；20本共952張江蘇公路運(yùn)輸集團(tuán)有限公司客運(yùn)專用定額發(fā)票，票面額40740元；11張江蘇省南京市國家稅務(wù)局通用手工發(fā)票（票面空白）。經(jīng)鑒定，以上發(fā)票均為假發(fā)票。法院判決認(rèn)定被告人晉某某犯出售非法制造的發(fā)票罪，判處有期徒刑6個(gè)月，并處罰金人民幣10000元；犯持有偽造的發(fā)票罪，判處有期徒刑6個(gè)月，并處罰金人民幣5000元，決定執(zhí)行有期徒刑9個(gè)月，并處罰金人民幣15000元。

判例3：

摘自（2014）鄂武漢中刑終字第00346號(hào)。2013年10月24日11時(shí)許，被告人黃某在武漢市江岸區(qū)五福路13號(hào)春光五金建材商店門口，以人民幣100元的價(jià)格，將《湖北省國家稅務(wù)局通用手工發(fā)票》（以下簡(jiǎn)稱《手工發(fā)票》）百元版2本、千元版2本（共計(jì)100份）販賣給徐某，后被公安人員當(dāng)場(chǎng)抓獲。其后，公安人員又從被告人黃某隨身攜帶的挎包內(nèi)查獲《手工發(fā)票》百元版5本（每本25份）、千元版34本（每本25份）、萬元版2本（每本25份）、《武漢市地方稅務(wù)局通用定額發(fā)票》5本（每本50份）、《湖北省國家稅務(wù)局通用機(jī)打發(fā)票》20份，共計(jì)1295份。經(jīng)鑒定，上述1395份發(fā)票均為假發(fā)票。原審判決認(rèn)為，被告人黃某出售偽造的發(fā)票，其行為已構(gòu)成出售非法制造的發(fā)票罪。根據(jù)被告人黃某在公安機(jī)關(guān)的供述、證人徐某的證言等證據(jù)，證實(shí)被告人黃某主觀上具有出售非法制造的發(fā)票的故意，客觀上亦實(shí)施了出售非法制造的發(fā)票的行為，不宜單獨(dú)認(rèn)定其構(gòu)成持有偽造的發(fā)票罪。湖北省武漢市人民法院審查認(rèn)為，原審被告人黃某向他人出售偽造的發(fā)票后被公安機(jī)關(guān)抓獲，公安人員當(dāng)場(chǎng)從其身上搜出偽造的發(fā)票。黃某主觀上有出售非法制造的發(fā)票非法牟取利益的故意，客觀上亦實(shí)施了出售非法制造的發(fā)票的行為，其持有偽造的發(fā)票的目的是為了出售、牟利。根據(jù)黃某的犯罪目的、主觀故意和客觀行為，應(yīng)以出售非法制造的發(fā)票罪一罪處罰。

判例4：

摘自（2015）合刑終字第00074號(hào)。被告人陳某蘭和被告人何某晶系母女關(guān)系。2013年3月，陳某蘭從浙江臺(tái)州來到合肥租住于包河區(qū)文昌新村B區(qū)207室，后經(jīng)人介紹從事假發(fā)票的銷售生意，先后購買了大量偽造的空白發(fā)票，其中包括普通發(fā)票、增值稅普通發(fā)票等。后陳某蘭找人制作名片對(duì)外散發(fā)宣傳，買票人通過名片上的電話，聯(lián)系到陳某蘭并提供出票單位名稱、發(fā)票金額等內(nèi)容。陳某蘭便根據(jù)買票人的要求，用打印機(jī)將有關(guān)信息打印在空白發(fā)票上并加蓋偽造的單位印章后出售給買票人。期間，何某晶幫助陳某蘭在互聯(lián)網(wǎng)上查詢出票單位相關(guān)信息。2013年11月18日，陳某蘭伙同何某晶用上述方法，給買票人吳某偽造了3張安徽增值稅普通發(fā)票，票面額累計(jì)達(dá)101.1萬元。截至案發(fā)，二人共牟利約45000元。2013年11月19日22時(shí)許，偵查人員在被告人陳某蘭、何某晶租住處將二人抓獲，并在現(xiàn)場(chǎng)及被告人所租用的倉庫內(nèi)查獲了偽造的普通發(fā)票、增值稅普通發(fā)票等共計(jì)2025份、偽造的印章65枚、制假工具若干。經(jīng)查，被告人陳某蘭所持有的2028份假發(fā)票，是案發(fā)后偵查人員在被告人住處及倉庫內(nèi)查獲的，被告人陳某蘭主觀上具有出售非法制造的發(fā)票故意，客觀上實(shí)施了出售非法制造的發(fā)票行為，故其持有非法制造的發(fā)票目的是為出售、牟利，因此本案應(yīng)當(dāng)以出售非法制造的發(fā)票罪一罪處罰。

通過上述判決不難看出，對(duì)出售類及虛開類發(fā)票犯罪，涉及持有型發(fā)票類犯罪時(shí)，法院形成了截然不同的兩種處理意見。對(duì)于涉嫌非法制造發(fā)票罪、出售非法制造的發(fā)票罪的犯罪嫌疑人，在犯罪嫌疑人身上、車上或家中查獲的發(fā)票這部分，有的法院認(rèn)定為持有偽造的發(fā)票，與非法制造的發(fā)票罪、出售非法制造的發(fā)票罪數(shù)罪并罰；有的法院從先前非法制造或者非法出售行為上分析判斷，認(rèn)定被告人持有偽造的發(fā)票是為了出售或者謀利，應(yīng)當(dāng)以出售非法制造的發(fā)票罪一罪論處。對(duì)于司法實(shí)例兩種截然不同的判決，司法人員面對(duì)類似案件應(yīng)當(dāng)如何適用法律，成為亟需解決的問題，筆者認(rèn)為有必要對(duì)持有偽造發(fā)票罪以及相關(guān)持有型犯罪進(jìn)行梳理，然后決定如何在司法實(shí)踐中準(zhǔn)確適用。

持有偽造的發(fā)票罪屬于持有型犯罪之一，該罪名于2011年入刑，說明持有偽發(fā)票行為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性，因?yàn)樾袨槿丝赡芾冒l(fā)票實(shí)施發(fā)票類犯罪行為，如出售、偽造或者虛開。該罪立法意圖在于堵塞攔截犯罪人逃脫法網(wǎng)，這即是對(duì)犯罪嫌疑人現(xiàn)在持有狀態(tài)的一種否定，也是對(duì)未來危險(xiǎn)狀態(tài)的一種預(yù)防。需要說明的是持有偽造的發(fā)票罪降低了犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，不需要證明主觀故意，在一定程度上減輕了公訴機(jī)關(guān)證明犯罪的證明責(zé)任，使得大量無法證明行為人主觀故意的行為得以入刑。也就是說在沒有證據(jù)證實(shí)有行為人已經(jīng)實(shí)施了或者將要實(shí)施刑法規(guī)定的與發(fā)票有關(guān)的犯罪行為時(shí)，如果符合持有偽造發(fā)票罪的構(gòu)成要件，則適用該罪名。作為非法持有類型犯罪這一種特殊的罪名，其特殊性在于非法持有行為通常是為其他發(fā)票犯罪行為作準(zhǔn)備，在其他發(fā)票犯罪行為被定罪量刑時(shí)，非法持有通常會(huì)被吸收。但是，非法持有行為亦能夠脫離其他發(fā)票犯罪行為，被單獨(dú)進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)。那么，在何種情況下非法持有行為會(huì)被吸收，又在何種情況下被單獨(dú)評(píng)價(jià)？下面筆者擬從持有型犯罪入手，探討持有偽造發(fā)票罪的認(rèn)定路徑。

我國現(xiàn)行刑法關(guān)于持有型犯罪已經(jīng)規(guī)定了9個(gè)罪名。1979年刑法規(guī)定了私藏槍支、彈藥罪（第128條），1988年增設(shè)了巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪（第395條），1990年新增了非法持有毒品罪（第348條），1995年增加了持有假幣罪（第172條），1997年全面修訂刑法時(shí)增設(shè)了非法持有槍支、彈藥罪（第128條），非法持有國家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪（第282條第2款）以及非法持有毒品原植物種子、幼苗罪（第352條），2011年增設(shè)了持有偽造的發(fā)票罪（第210條之一），2015年增設(shè)了非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪。從以上罪名的量刑幅度來看，持有型犯罪的量刑普遍低于后續(xù)犯罪行為，原因在于持有型犯罪偏重于法益保護(hù)而不利于人權(quán)保障，因而具有截堵性、補(bǔ)充性、最后手段性。為防止司法人員因推定出錯(cuò)而發(fā)生錯(cuò)誤裁判的危險(xiǎn)，立法上不宜盲目擴(kuò)大持有型犯罪的范圍，法定刑配置也不宜過重。

目前對(duì)持有型犯罪規(guī)定較為全面的是非法持有毒品罪，最高人民法院《全國法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》（法[2015]129號(hào)）就非法持有毒品罪的認(rèn)定問題作了詳盡規(guī)定：販毒人員被抓獲后，對(duì)于從其住處、車輛等處查獲的毒品，一般均應(yīng)認(rèn)定為其販賣毒品。確有證據(jù)證明查獲的毒品并非販毒人員用于贖賣，其行為另構(gòu)成非法持有毒品罪、窩藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪處罰。吸毒者在購買、存儲(chǔ)毒品過程中被查獲，沒有證據(jù)證明其是為了實(shí)施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達(dá)到刑法第348條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，以非法持有毒品罪定罪處罰。筆者認(rèn)為對(duì)于持有偽造的發(fā)票罪的認(rèn)定可以參考非法持有毒品罪的認(rèn)定思路，對(duì)于出售偽造的發(fā)票、虛開發(fā)票的行為人被抓獲后，隨即從其家中、車上查獲虛假發(fā)票，除非有證據(jù)證實(shí)查獲發(fā)票并非用于出售或虛開，一般以出售偽造的發(fā)票罪、虛開發(fā)票罪一罪論處。

回到上述司法判例，筆者認(rèn)為在出售型、虛開型發(fā)票犯罪中，如果被告人始終不承認(rèn)查獲的發(fā)票將要用于出售或者虛開，客觀推定并不十分確定，即無法確定該部分發(fā)票是將要用于虛開、出售或者贈(zèng)與，認(rèn)定虛開發(fā)票罪或其他發(fā)票類犯罪證據(jù)不充分的情況下，持有偽造的發(fā)票罪成為一條可供選擇較為穩(wěn)妥的路徑。在行為人的身上、住所或者交通工具上查獲大量假發(fā)票時(shí)，應(yīng)當(dāng)查明行為人持有偽造發(fā)票的目的和原因。如果能夠查明行為人持有這些假發(fā)票的目的，就可以按照出售非法制造的發(fā)票罪、逃稅罪等相關(guān)的罪名來進(jìn)行查處。但缺乏以出售非法制造發(fā)票、逃稅等罪名追責(zé)的證據(jù)，無法查清行為人持有此類假發(fā)票的目的，可以持有偽造的發(fā)票罪定罪量刑。實(shí)踐當(dāng)中，公安機(jī)關(guān)在查處發(fā)票犯罪案件時(shí)，經(jīng)常在犯罪嫌疑人的身邊、處所或者運(yùn)輸工具上查獲大量的假發(fā)票，但無法查明假發(fā)票是否系犯罪嫌疑人偽造或者購買。在面對(duì)這類處于偽造與出售或者虛開假發(fā)票中間環(huán)節(jié)的行為時(shí)，存在法律上的盲區(qū)，修補(bǔ)這個(gè)盲區(qū)就是持有型罪名的司法價(jià)值所在，就是刑法規(guī)定持有偽造的發(fā)票的意義所在。

持有偽造的發(fā)票有兩個(gè)量刑幅度，對(duì)數(shù)量較大處2年以下有期徒刑，對(duì)數(shù)量巨大的處2年以上7年以下有期徒刑，對(duì)于數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)2011年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）的補(bǔ)充規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《補(bǔ)充規(guī)定》）規(guī)定，對(duì)持有偽造的增值稅專用發(fā)票50份以上或者票面額累計(jì)20萬元以上、持有可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票100份以上或票面額40萬元以上、及其他發(fā)票200份以上或者票面額累計(jì)80萬元以上的，處2年以下有期徒刑、拘役或者管制、并處罰金。而對(duì)于數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)無明確的司法解釋規(guī)定，數(shù)額較大的上限也無法確定，這顯然不利于打擊犯罪。

通觀發(fā)票類犯罪章節(jié)中，其實(shí)并未明確規(guī)定每個(gè)罪名的法定刑升格標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)如何把握，1996年最高人民法院印發(fā)《關(guān)于適用<全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅發(fā)票犯罪的決定>的若干問題的解釋》的通知對(duì)增值稅專用發(fā)票類犯罪規(guī)定數(shù)額巨大為數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)5倍以上。但是根據(jù)最高人民法院研究室《法研[2014]179號(hào)》答復(fù)，對(duì)虛開增值稅專用發(fā)票類犯罪不再適用1996年司法解釋，在新的司法解釋出臺(tái)前，可以參照最高人民法院《關(guān)于審理騙取出口退稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》執(zhí)行，參照該解釋數(shù)額巨大為數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)5倍。對(duì)符合《補(bǔ)充規(guī)定》第3條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。數(shù)量達(dá)到《補(bǔ)充規(guī)定》第3條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)4倍的，可以認(rèn)定為“數(shù)量巨大”。故從上述司法解釋及文件來看，在沒有新的司法解釋出臺(tái)前，各省市可以先行通過出臺(tái)量刑指導(dǎo)意見確定定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，而在此之前，地方公檢法之間可以通過聯(lián)席會(huì)議的形式確定該地區(qū)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，以統(tǒng)一法律適用，防止因法律解釋漏洞而讓犯罪嫌疑人逃脫應(yīng)有的處罰。