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對(duì)話人:

郭澤強(qiáng)

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法治發(fā)展與司法改革研究中心教授　

胡功群

北京工商大學(xué)法學(xué)院碩士生導(dǎo)師　

王　陽

《法治周末》記者　

 01 

保健品不能宣傳治療功能

對(duì)于保健食品的宣傳,我國有嚴(yán)格的法律規(guī)定,新修訂的并于2015年10月1日施行的《中華人民共和國食品安全法》,被稱為“史上最嚴(yán)的食品安全法”。2015年9月1日起施行的《中華人民共和國廣告法》,又被稱為“史上最嚴(yán)的廣告法”。兩個(gè)“史上最嚴(yán)”的法律,都對(duì)保健品的宣傳有明確的規(guī)定。

廣告法第十七條明確規(guī)定,除醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告外,禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能,并不得使用醫(yī)療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語。在第十八條中,更直接明確了保健食品廣告不得含有表示功效、安全性的斷言或者保證；不得涉及疾病預(yù)防、治療功能；不得聲稱或者暗示廣告商品為保障健康所必需；不得與藥品、其他保健食品進(jìn)行比較；不得利用廣告代言人作推薦、證明；應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“本品不能代替藥物”。

同時(shí),第十九條規(guī)定:“廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、報(bào)刊音像出版單位、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得以介紹健康、養(yǎng)生知識(shí)等形式變相發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告。”可見,是否有治療功能,是保健品和藥品的主要區(qū)別。

 02 

區(qū)分情況適用不同罪名

目前《保健食品監(jiān)督管理?xiàng)l例》未出臺(tái),對(duì)保健食品違法犯罪行為的處理在法律適用上存在困難,特別是涉及保健品有關(guān)的罪名很多,需要區(qū)分不同情況適用刑法上不同的罪名。

如果企業(yè)未取得食品保健品銷售許可證,個(gè)人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上,或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的；

單位非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上,或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的,則可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪；

如果保健品宣傳中企業(yè)采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相,使得消費(fèi)者產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí),進(jìn)而購買保健品,如果個(gè)人涉案公私財(cái)物2000元以上的,屬于“數(shù)額較大”,則可能構(gòu)成詐騙罪；

如果以保健品冒充藥品予以生產(chǎn)或者銷售,則可能構(gòu)成生產(chǎn)銷售假藥罪；如果生產(chǎn)、銷售的保健品不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn),含有可能導(dǎo)致嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患的超標(biāo)準(zhǔn)的有害細(xì)菌的,則可能構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪；

如果商家的保健品具有摻雜、摻假,以假充真,以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品,銷售金額達(dá)5萬元以上的情況,則可能構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。

在保健品生產(chǎn)、銷售各環(huán)節(jié)中,涉及的刑事犯罪類型較多,主要涉及如下罪名:

藥品管理法第四十八條規(guī)定,以非藥品冒充藥品的,為假藥。刑法第一百四十一條規(guī)定,生產(chǎn)、銷售假藥的,屬生產(chǎn)、銷售假藥刑事犯罪。

因此,保健食品宣稱自己具有預(yù)防和治療疾病功能的,應(yīng)該以生產(chǎn)、銷售假藥罪或劣藥罪論處。按照刑法第二百二十二條和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》,廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、報(bào)刊音像出版單位、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者以及其他廣告經(jīng)營者、發(fā)布者,明知他人從事非藥品冒充藥品生產(chǎn)、銷售假藥,而提供廣告宣傳等幫助行為的,以生產(chǎn)、銷售假藥的共同犯罪論處。

對(duì)于虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相、欺騙消費(fèi)者購買不具有保健功能的所謂保健品,達(dá)到一定數(shù)額后,應(yīng)以詐騙罪追究其刑事責(zé)任。根據(jù)《食品經(jīng)營許可證管理辦法》,保健品屬于特殊食品,需要辦理《食品經(jīng)營許可證》。對(duì)于沒有辦證而從事生產(chǎn)、銷售保健品的,應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處。因此,如果生產(chǎn)、銷售保健品的企業(yè)和個(gè)人涉嫌犯罪,應(yīng)根據(jù)其犯罪構(gòu)成來確定其涉嫌的具體罪名。如果一行為涉嫌數(shù)個(gè)罪名,這就是我們通常所說的想象競合犯,依據(jù)我國刑法的相關(guān)規(guī)定擇一重罪論處。

 03 

不法分子利用老年人心理

針對(duì)老年人的保健品詐騙之所以屢屢得逞,我們認(rèn)為存在三方面原因:一是部分老年消費(fèi)者貪圖便宜,缺乏正確消費(fèi)觀念,不到正規(guī)商家購買保健品。

此外,老齡社會(huì)的到來,空巢老人增多,與子女溝通少；二是保健品造假或者詐騙的違法犯罪分子作案手段多樣性,流動(dòng)性大,一般打一槍換一個(gè)地方,有的甚至選擇監(jiān)管較弱的農(nóng)村地區(qū),這都給查辦與偵破工作帶來了意想不到的困難；三是對(duì)于保健品監(jiān)管還存在漏洞,尤其是對(duì)廣告宣傳監(jiān)管不到位。

從防范角度而言,除了嚴(yán)打,最好的辦法還是要讓公眾擦亮眼睛,做到識(shí)得騙、不受騙,讓不法分子無從下手。防騙最好的方法就是要增強(qiáng)自我保護(hù)能力,熟悉不法分子常見的騙術(shù)套路,理性看待保健食品的廣告和宣傳。凡聲稱疾病預(yù)防、治療功能的,一律不要購買；保健品廣告中未聲明“本品不能代替藥物”的,一律不要購買。

保健品詐騙,慣常的做法是虛構(gòu)或者夸大保健品的功效和療效,讓老年人對(duì)保健品產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí),最終上當(dāng)受騙。其目的是非法占有騙取他人財(cái)物,這是典型的詐騙。而對(duì)這種詐騙行為,此前有關(guān)部門大多只是發(fā)出“提醒”和“警示”,追究法律責(zé)任的并不多,這也是保健品詐騙屢禁不止的主要原因。應(yīng)該說,國家現(xiàn)在也發(fā)現(xiàn)了這一問題,公安部已開始組織全國警力進(jìn)行專項(xiàng)整治。

保健品詐騙屢屢得逞,一方面是看準(zhǔn)了老人有健康長壽的需要,另一方面看準(zhǔn)了老人的孤獨(dú),缺乏精神贍養(yǎng)。有些老人的兒女住得很遠(yuǎn),老人身邊沒有親人照顧,連個(gè)說話的人都沒有。而不法分子的噓寒問暖,正好填補(bǔ)了老人的感情空白。

因此,有關(guān)部門在加大打擊保健品詐騙的同時(shí),也應(yīng)關(guān)心如何讓老人獲得精神贍養(yǎng)。有條件的子女要常回家看看,讓老人學(xué)會(huì)使用微信、視頻聊天等,縮短老人和孩子的感情距離,不讓不法分子有可乘之機(jī)。事實(shí)上,子女的陪伴,才是老人最好的精神保健品。