一、建設工程合同糾紛結算后發(fā)生爭議的若干問題
工程結算是施工類案件的核心問題。一般情況下，工程款糾紛案件的起訴要具備三個條件：條件一，工程質量驗收合格。工程質量驗收合格，施工單位起訴要求支付工 程款才具備條件。特殊情形，比如未完工程、提前使用等等。條件二，支付價款的時間已屆滿。但也有特殊情形，比如，合同無效、合同被解除等。條件三，工程價 款是合法的價款。司法實踐中，有些當事人常常會就違法所得進行起訴，這樣的訴訟請求自然不能得到支持。
1、工程價款竣工結算處理的一般原則是，合同有效的，按照合同約定;合同無效的，參照合同約定，但是違約金條款不適宜參照;合同沒有約定的，由雙方協(xié)商，協(xié)商 不成的，司法鑒定，鑒定一般按照定額。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條“當事人對建設工程的計價標準或者計 價方法有約定的，按照約定結算工程價款。 因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建 設工程施工合同時當地建設行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款?！?/p>
2、司法審價的問題。是否需要司法審價，分為幾種情況討論，情形一，如果工程款已經審定并有審定單的話，也即雙方當事人或者一方當事人已經委托外部的審價單位 進行了審價，而且已經有了審定單，雙方認可，這樣的情況下，工程價款就已經確定。既然已經確定，就不需要司法審價。情形二，當事人通過內部審核，雖沒有委 托外部審價單位進行工程審價，但雙方當事人對結算價款已經簽章認可，在此情形下，工程款也已經確定，這時也不需要審價。情形三，逾期不結算視為認可結算。 根據司法解釋，這必須有明確的約定才行，如果發(fā)包人存在異議的情形，還需要仔細分析應對。
3、質量異議司法鑒定的問題。一般情況下，經過竣工驗收合格的，鑒定申請原則上不予支持，但特殊情況下，如確實可能存在重大安全問題，為安全起見鑒定申請也可 能被支持。施工過程中對于未完工程發(fā)生的質量異議，應當由發(fā)包人承擔舉證責任，舉出質量存在問題的初步證據，法院則同意其鑒定申請。
4、工期問題。工期違約金問題施工企業(yè)一定要引起足夠重視。因為根據舉證責任分配，發(fā)包人只要證明合同約定的工期和實際工期就能得出工期延誤天數，而承包人如 果主張自己不應當承擔逾期責任，就應當舉證證明自己具有工期順延的正當理由，而且要證明工期順延的天數大于或等于工期實際延誤的天數?？梢哉f，對于承包人 來說，舉證責任是非常重的，雖然可以申請工期鑒定，但工期順延需要有依據和證據做支撐，而且往往合同約定對工期順延的程序和違約金較為苛刻，所以施工企業(yè) 必須要引起足夠的重視、正確對待，在合同履行中要注意進度控制、項目管理、簽證索賠等等，避免被主張工期違約金，有時工期違約金較高，施工企業(yè)卻視而不 見，結算時往往問題就出現了。
5、對于包死價情形下要求工程價款鑒定的處理。固定價分為固定總價和固定單價，固定總價一般在合同中表述為固定總價、包死價、總價包死、一次性包死不作調整 等。合同當事人約定包死價方式，承包人或者實際施工人申請造價鑒定一般不予支持，對于設計變更部分和工程量增減部分，按上面第1點的原則進行處理。
6、關于多份合同情形下工程總價款的結算處理。這種情況比較復雜，有的是招投標方式簽訂的有的不是，有的經過了建設主管部門的登記備案有的沒有，有的構成了黑白合同而有的沒有，在此情況下要具體分析：(1) 如果所簽合同所涉工程屬于國家強制招標的范圍，當事人之間也進行了招投標且該合同經過登記備案的，其私下簽訂的合同與登記備案的合同在實質性內容上存在不 一致的，根據最高院司法解釋，應當認定按照該登記備案的“白合同”進行結算工程款;沒有經過招投標的，該建設工程施工合同為無效合同，應當參照實際履行的 合同作為工程價款的結算根據。(2)國家沒有規(guī)定必須招投標的建設工程，未經過招投標的，應當以當事人實 際履行的合同作為工程價款的結算依據;當事人經過招投標的，當事人實際履行的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的應當以中標合同作為工程價款的 結算依據;沒有經過招投標，但按照當地建設主管部門的要求進行了備案，該備案的合同與當事人私下簽訂的合同內容不一致的，不構成黑白合同，需要具體分析， 主要看當事人實際履行合同的情況來確定工程總價款。
7、建材價格上漲要求情勢變更問題。如果雙方當事人對于建筑材料價格上漲的風險有約定的，按照約定處理即可，如果約定不明或者沒有約定的，則需要由法院進行判 決。雖然情勢變更原則早已為理論界所探討，最高院的指導意見和相關會議精神對于情勢變更也有認可，但同時強調需要嚴格掌握。所以從實務效果來看，如果沒有 約定或者協(xié)商不成，承包人的主張很難得到支持。雖然針對建材價格上漲江蘇省建設廳有相關指導性文件，但囿于效力等級最多只能作為個案裁判的參考，很難作為 實際裁判依據。這一點要引起施工單位的高度重視，最好在合同里明確約定材料價格上漲風險范圍。
8、合同效力對于工程款結算的影響。根據最高院司法解釋的精神，盡量維護合同的效力，合同無效但建設工程質量合格的，也可參照合同約定結算工程價款;對于質量不合格的，無論合同是否有效，都難以主張支付工程價款。合同無效的主要情形有：(1)國家規(guī)定必須招投標，沒有招投標或中標無效;(2)證件不全，比如缺少建設工程規(guī)劃許可證，屬于違章建筑;(3)資質相關，如借用資質掛靠，超越資質;(4)合同施工方將承包的工程轉包、違法分包導致合同無效的情形。雖然無效合同可參照合同約定結算工程價款，但不是說有效合同和無效合同沒有區(qū)別，需要具體分析：(1)建設工程施工合同訂立后尚未履行前被確認無效的，按照締約過失責任處理。(2) 建設工程施工合同所約定的工程已經開工但尚未完工時，按下列原則：第一，合同被確認無效后，應立即停工，無效合同自始無效，不能再依照合同繼續(xù)履行。第 二，恢復原狀或折價補償。分三種情形，一、已完成部分工程質量低劣，無法彌補質量缺陷，存在安全隱患的，應當拆除，建設方支付的工程款應當返還;二、已完 成部分工程質量合格或者能夠以較小的代價彌補工程質量缺陷的，應當折價補償;三、嚴重違反規(guī)劃或未取得相關審批手續(xù)，無論工程質量是否合格，均應當拆除所 建工程并返還所支付工程款。第三，賠償損失。根據過錯情況及損失大小進行具體分析。(3)建設工程施工合同已經履行完畢后被確認無效的，主要依據是否竣工驗收合格進行處理。
9、簽證和索賠。簽證和索賠嚴格的說都不是法律術語，而是工程經濟術語?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條“當事 人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提 供的其他證據確認實際發(fā)生的工程量?！边@一規(guī)定是目前國家法律層面對于簽證和索賠的有限法律依據。雖然簽證和索賠被廣泛應用于工程項目管理過程中，但應當 來說目前施工企業(yè)的簽證和索賠的能力還有待提高，而簽證和索賠的水平直接關系到工程價款的結算。簽證事實上是雙方協(xié)商一致的結果，作為就支付各項費用、順 延工期、賠償損失所達成的補充協(xié)議，是工程結算或最終結算增減工程造價的憑據;索賠是施工方的單方權利主張，必須依賴于證據支撐。工程簽證和索賠既是一個 復雜的行業(yè)慣例，也是一個專業(yè)的法律爭議。
10、建設工程施工合同結算糾紛處理的途徑。(1)協(xié)商和調解，雙方對自己的權利義務進行處分，作出妥協(xié)以期解決紛爭。(2)專家評審機制。目前，專家評審機制已被引入到我國的建設工程解決之中。比如2007年 九部委聯合發(fā)布的《“標準施工招標資格預審文件”和“標準施工招標文件”試行規(guī)定》對于爭議評審的約定，另外合同當事人可以講仲裁機構的爭議評審示范條款 寫入合同文件。雖然建設工程評審機制在本土化的過程中存在許多問題，但就長遠來看必將在建設工程爭議解決領域發(fā)揮越來越重要的作用，對于合同約定有評審機 制的，當事人應當注意對待。(3)仲裁。根據仲裁法及相關規(guī)定，當事人應當達成仲裁協(xié)議，有選定的仲裁委員會，且不能同時約定采用仲裁和/或訴訟方式，否則可能仲裁協(xié)議或仲裁條款無效。例如，南京仲裁委員會的示范仲裁條款為“因本合同發(fā)生的或與本合同有關的任何爭議，合同雙方一致同意提交南京仲裁委員會，按照申請仲裁時該會現行有效的仲裁規(guī)則進行仲裁?！?仲裁實行一裁終局的制度。裁決作出后，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院不予受理。(4)訴訟。相對于仲裁，目前我國司法制度下，訴訟采用兩審終審制，當事人不服一審判決的可以上訴。
二、建設工程施工合同結算法律風險防范
結算糾紛不單單是結算階段的問題，而是體現在整個工程項目之中。因此，對于建設工程施工合同結算法律風險的防范和控制應當提前預防，下面主要就合同管理、質量、工期、工程造價等方面進行簡要闡述和提示。
1、做好合同管理是項目管理重中之重。這里的合同管理要做廣義的理解，不單單是合同的簽約審查。主要包括(1)合同總體策劃，對于合同體系、合同類型、合同風險的分配、各合同之間的協(xié)調等都要進行研究和選擇。不同的工程，不同的合同類型，不同的計價方式和結算方式，不同的承包方式等等，都關系到承包工程的利潤實現。(2)工程招投標和簽約管理。對于實施方案的制定、報價、合同的簽訂，投標的合法性，資質和資格審查，質量、工期、安全文明施工、價款、工程變更、結算、竣工驗收、相關程序和期限、違約責任、爭議解決等各方面均要引起重視。(3) 合同實施控制。對合同進行分析、交底，對合同實施過程進行監(jiān)督、跟蹤、診斷，處理合同變更和索賠問題。合同實施履行階段尤為重要，對于工期控制、供應計 劃、成本控制、合同管理、質量管理、變更管理、簽證索賠、人事和組織、業(yè)務管理條例、信息管理和溝通等等環(huán)節(jié)都可能存在法律風險，在依據建設工程項目管理 規(guī)范做好項目管理的同時，要有法律風險意識，強化合同履約管理，在履約交底、資料專管、履約過程檢查等主要環(huán)節(jié)進行控制，注意法律風險的防范。比如現場資 料管理、印章使用保管管理等等，看似常規(guī)的項目管理問題，卻可能潛伏著巨大的法律風險，施工企業(yè)要健全工程管理的流程，真正把降低法律風險落實到實處。(4)工程結束后合同管理經驗和教訓的總結，不斷改進管理，對于出現的糾紛要積極妥善進行解決。
2、造價管理。說起來，工程造價是純粹的工程專業(yè)問題，和法律風險沒什么事兒，實則不然，因為工程造價的重要性也體現在法律層面。比如說《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》共28條規(guī)定，其中16條就與工程造價相關。要注意的有關方面包括但不限于：(1)管控工程合同效力，確保預防履約過程中產生的無效合同。(2)注意違約金約定過高的風險，注意履約控制。(3)避免非法轉包、違法分包、掛靠等無效行為，加強項目經理的有效管理，處理好內部承包負責制度。(4)加強簽證管理，除經濟簽證外，要做好工期簽證，及時辦理工期順延或停工手續(xù)是項目部加強工期簽證管理的主要內容。(5)加強月工程報表確認以及進度款催收管理。(6)注意研究固定價格合同的不同情形和種類及其具體操作方式。(7)切實解決工程價款的及時結算的管理問題。(8)提高工程索賠的認識，研究發(fā)包人拒絕簽證的對策，注意收集和整理索賠證據。(9)做好合同評估，對造價、履約能力、風險等各方面進行評估。(10)避免低于成本價投標。雖然法律和相關指導意見有規(guī)定低于成本價投標無效，但因為成本價只有承包人自己知曉，并無可衡量的客觀標準，承包人實際上很難據此理由主張合同無效，所以一旦無法通過簽證索賠等方式獲得利潤，承包人所承接工程可能面臨虧本。(11)注意合同計價方式，正確把握工程量清單和定額計價的運作方式，對量和價都要重視。(12)正確區(qū)分和處理審價、審計和造價鑒定。(13)正確認識和行使建設工程優(yōu)先受償權。(14)正確對待施工過程中的變更，做好簽證工作，保存好書面資料。
3、質量與竣工驗收。工程質量不過關的風險前面已有所談及，不再贅述。現提示相關的幾個問題：(1) 發(fā)包人不組織驗收或驗收通不過。為了防止發(fā)包人不組織竣工驗收，我們要在竣工后及時按照合同約定提交竣工報告和相關資料，這是承包人的義務。發(fā)包人經過驗 收后，驗收通不過，質量問題沒解決或者還有承包范圍內的內容沒完成，承包人應當對質量問題整改、完成未完成的工程，在整改修復完成后，要再次發(fā)出書面的申 請驗收，不能口頭通知了事。(2)注意合理約定保修金，注意保修金回收風險。(3)建立和健全材料管理體系，特別是甲供材風險的防范。(4)注意非承包人原因引起的質量糾紛，如發(fā)包人方面的原因、設計單位的原因等。
4、工期。工期簽證和索賠以及工期違約金是承包人容易忽視的問題，主要表現在不注重工期順延的程序和順延的時效，不注意積累相關證據。
5、安全。加強施工安全管理，減少事故發(fā)生，強化主體機構和基礎質量，杜絕各類違法違規(guī)現象。
5、正確區(qū)分轉包與分包，區(qū)分轉包與非法分包，區(qū)分轉包與勞務分包。建設工程領域存在多種復雜的法律關系，相對應的有不同的利益機制和處理方法，施工企業(yè)要正確區(qū)分，降低風險。
6、加強證據意識。承包人要做到強化施工過程記錄，一切有據可查。和其他各方“一切交往以文字為準”，注意函件的及時和妥善回復，注意保存書面證據，要勤于、 善于簽發(fā)書面文件。結算審計階段特別是雙方因結算發(fā)生分歧進入訴訟程序，證據將顯得尤為重要，如果不注意平時的項目管理，沒有證據意識，將會限于被動。
7、加強內部學習，提高人員素質，組建合同管理專門部門或指定專門人員，將合同管理法律風險控制任務分解下達各職能人員，聘用外部專業(yè)人員，有效監(jiān)控風險。在 風險管理過程中，注意風險監(jiān)控，加強風險識別，進行風險量化，制定有效應對計劃，問責到人，明確責權利，切實全過程控制結算法律風險。
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