【編注】本文系作者 邱祖芳 向“法律讀品”賜稿，作者系北京盈科（廈門）律師事務(wù)所合伙人律師，盈科（廈門）律師事務(wù)所刑事辯護(hù)中心執(zhí)行主任，西南政法大學(xué)刑事辯護(hù)研究中心研究員/廈門基地執(zhí)行主任，在此致謝。小編歡迎廣大“讀友”提出批評(píng)建議，更歡迎分享您的觀點(diǎn)和思想，來稿請發(fā)送至：leo1934@qq.com。
讓我們的每一次辯護(hù)都通往正義！
逮捕作為一種最嚴(yán)厲的刑事強(qiáng)制措施，其適用條件也有著嚴(yán)格的規(guī)定，必須同時(shí)符合罪行、刑罰和必要性“三大要件”。而逮捕必要性條件又是整個(gè)逮捕制度的核心，控制逮捕適用范圍，平衡逮捕措施保障人權(quán)和保護(hù)訴訟兩大價(jià)值目標(biāo)的關(guān)鍵。以往對“社會(huì)危險(xiǎn)性”難以把握，導(dǎo)致對逮捕的適用具有一定的隨意性，也往往成為案件突破的“殺手锏”，“以捕代偵”，“以捕代審”的情況時(shí)有出現(xiàn)，有時(shí)甚至變成懲罰性手段而不是強(qiáng)制措施，具有宣告定罪的價(jià)值，一旦不起訴或不構(gòu)成犯罪或被宣告無罪，必然涉及國家賠償?shù)缺粍?dòng)后果，刑訊逼供往往在這個(gè)階段出現(xiàn)，破壞了法律的嚴(yán)肅性和司法公信力。
社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征，是刑法對既有的行為做出的否定性評(píng)價(jià)；而社會(huì)危險(xiǎn)性不具有危害后果的現(xiàn)實(shí)性特征，是一種潛在的可能性。每個(gè)犯罪行為都具有社會(huì)危害性，但并不一定具有社會(huì)危險(xiǎn)性。人身危險(xiǎn)性也不同于社會(huì)危害性。絕不能將社會(huì)危害性等同于社會(huì)危險(xiǎn)性。
社會(huì)危險(xiǎn)性可以表述為：在刑事訴訟過程中，對犯罪嫌疑人的日常表現(xiàn)、家庭情況、社會(huì)關(guān)系、教育程度、以及犯罪動(dòng)機(jī)、原因、目的、手段、犯罪后的態(tài)度、自首等的綜合評(píng)價(jià)。
《刑事訴訟法》第七十九條對社會(huì)危險(xiǎn)性做了細(xì)化。
對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)彶蛔阋苑乐瓜铝猩鐣?huì)危險(xiǎn)性的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕：
1、有可能實(shí)施新的犯罪的；
2、有危害國家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的；
3、可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；
4、可能對被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的；
5、企圖自殺或者逃跑的。
對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處十年以上有期徒刑以上刑罰的，或者有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕。
被取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，可以予以逮捕。
最高人民檢察院、公安部《關(guān)于逮捕社會(huì)危險(xiǎn)性條件若干問題的規(guī)定（試行）》建立犯罪嫌疑人社會(huì)危險(xiǎn)性的證明制度。對偵查機(jī)關(guān)提出了更高的要求，也強(qiáng)調(diào)了對犯罪嫌疑人合法權(quán)利的保護(hù)，不再一味地強(qiáng)調(diào)打擊。這是司法理念的重大轉(zhuǎn)變。要求偵查機(jī)關(guān)在提請逮捕時(shí)移送犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的必要證據(jù)，還應(yīng)當(dāng)一并移送犯罪嫌疑人具備社會(huì)危險(xiǎn)性的證據(jù)。偵查監(jiān)督部門在審查批準(zhǔn)逮捕時(shí)，除了對提請的犯罪事實(shí)、證據(jù)進(jìn)行必要的分析外，還應(yīng)當(dāng)對分析犯罪嫌疑人是否符合罪刑的嚴(yán)重性和社會(huì)危險(xiǎn)性條件，加強(qiáng)對社會(huì)危險(xiǎn)性的把握，根據(jù)案件事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行綜合審查判斷。通過實(shí)行社會(huì)危險(xiǎn)性證明制度，使審查批捕案件更加規(guī)范化、具體化，以提高審查批捕的社會(huì)效果、法律效果和增強(qiáng)執(zhí)法公信力。
可能判處三年以下有期徒刑的輕刑案件將是未來我們辯護(hù)人提出“社會(huì)危險(xiǎn)性”評(píng)價(jià)的重點(diǎn)。
根據(jù)《刑事訴訟法》第八十六條的規(guī)定，人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師意見。辯護(hù)律師需要特別關(guān)注公安機(jī)關(guān)提請逮捕及檢察院審查批準(zhǔn)逮捕的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，第一時(shí)間向檢察院提出辯護(hù)意見，當(dāng)面溝通，并及時(shí)提交書面意見及相應(yīng)證據(jù)材料，供檢察院審查時(shí)參考。特別注重對犯罪嫌疑人是否偶犯、初犯、過失犯、；犯罪后是否積極退贓、賠償損失、取得被害人諒解，具有悔罪表現(xiàn)等情況進(jìn)行舉證。同時(shí)加強(qiáng)與辦案單位尤其是偵查監(jiān)督部門溝通，提供足夠的證據(jù)以證明犯罪嫌疑人不具有人身危險(xiǎn)性及社會(huì)危險(xiǎn)性，反向證明提請逮捕的不必要性，以維護(hù)犯罪嫌疑人的人權(quán)。
作為辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)熟知審查逮捕的全部規(guī)定，不予逮捕的六種情形可分為：絕對不捕、存疑不捕、無社會(huì)危險(xiǎn)性不捕、無逮捕必要性不捕、有期徒刑以下刑罰不捕、未嚴(yán)重違反取?；虮O(jiān)視居住措施不捕。司法實(shí)踐中，無社會(huì)危險(xiǎn)性不捕、無逮捕必要不捕的辯護(hù)空間很大。
如果因?yàn)檗k案期限所限或接受委托太遲，無法達(dá)到有效溝通，可以充分利用《刑事訴訟法》第九十三條的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進(jìn)行審查。對不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。
辯護(hù)律師還可以根據(jù)《刑訴法》九十四條的規(guī)定向辦案機(jī)關(guān)提出采取強(qiáng)制措施不當(dāng)?shù)氖聦?shí)和理由，敦促及時(shí)撤銷或變更強(qiáng)制措施；不管根據(jù)《刑事訴訟法》第九十三條或九十四條，辦案機(jī)關(guān)很難主動(dòng)審查逮捕的必要性或強(qiáng)制措施的不當(dāng)，“一捕了之”“一押到底”，誰也不會(huì)自找麻煩，更多的還是依靠辯護(hù)律師主動(dòng)提供證明材料，給辦案機(jī)關(guān)一個(gè)“臺(tái)階”，通常也是依據(jù)《刑事訴訟法》第九十五條的規(guī)定，申請變更強(qiáng)制措施，皆大歡喜！
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