——以商業(yè)銀行視角分析[1]
作者：許建添 上海申駿律師事務(wù)所合伙人、上海市律師協(xié)會銀行業(yè)務(wù)研究委員會委員
商業(yè)銀行在清收不良貸款時，經(jīng)常會采用訴訟方式。但訴訟程序復(fù)雜、費時以及較高的費用支出往往使訴訟方式清收貸款的效果大打折扣，成為商業(yè)銀行不得不面對的難題。與通過訴訟方式清收貸款相比，對金融借款合同辦理具有強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證從而賦予債權(quán)文書強制執(zhí)行效力后，商業(yè)銀行可以不經(jīng)過審判程序而直接向法院申請強制執(zhí)行，能大大提高清收效率并降低清收成本。因此，強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證日漸受到商業(yè)銀行的重視并被商業(yè)銀行廣泛采用。但是，筆者認(rèn)為，具有強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證一方面使商業(yè)銀行不經(jīng)審判程序便可直接申請強制執(zhí)行，可以省時、省力，具有訴訟所不具有的優(yōu)勢；但另一方面也存在一定弊端，商業(yè)銀行不宜盲目對金融借款合同辦理具強公證。
一、強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證概念與特征
強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證，是指公證機關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的申請，對以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書依法予以公證，賦予該債權(quán)文書具有強制執(zhí)行效力。當(dāng)債務(wù)人不履行或者不適當(dāng)履行經(jīng)公證的具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書時，債權(quán)人可以根據(jù)法律規(guī)定的程序，不經(jīng)訴訟而直接向有管轄權(quán)的人民法院申請強制執(zhí)行。
關(guān)于強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證，《中華人民共和國民事訴訟法》第238條、《中華人民共和國公證法》第37條、《公證程序規(guī)則》第39條及第55條均有規(guī)定。2000年9月1日最高人民法院、司法部還聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》（司發(fā)通[2000]107號，簡稱“《聯(lián)合通知》”），對辦理強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證的條件、范圍、效力、內(nèi)容、申請執(zhí)行等做出了明確的規(guī)定。2008年4月23日，中國公證協(xié)會還發(fā)布《辦理具有強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證及出具執(zhí)行證書的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）進一步明確、規(guī)定了強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證辦法。
依據(jù)上述法律、法規(guī)及司法解釋，強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證具有以下法律特性：
第一，所適用的債權(quán)文書具有特定性。強制執(zhí)行公證僅適用于債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義，以給付貨幣、物品或者有價證券為內(nèi)容的債權(quán)文書?！堵?lián)合通知》第2條明確，公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的范圍包括：（一）借款合同、借用合同、無財產(chǎn)擔(dān)保的租賃合同；（二）賒欠貨物的債權(quán)文書；（三）各種借據(jù)、欠單；（四）還款（物）協(xié)議；（五）以給付贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、學(xué)費、賠（補）償金為內(nèi)容的協(xié)議；（六）符合賦予強制執(zhí)行效力條件的其他債權(quán)文書。由上可見，強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證適用的債權(quán)文書具有特定性。
第二，必須以當(dāng)事人的自愿為前提。首先，由于強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證相當(dāng)于當(dāng)事人放棄了起訴權(quán)利而可以直接進入執(zhí)行程序，因此需要以當(dāng)事人自愿為前提，需要由債權(quán)文書所涉及的雙方當(dāng)事人向公證機關(guān)提出申請，即需要達成申請強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證的合意；其次，債權(quán)文書中應(yīng)當(dāng)載明當(dāng)債務(wù)人不履行或者不適當(dāng)履行義務(wù)時，債務(wù)人（包括擔(dān)保人）愿意接受依法強制執(zhí)行的承諾；再次，當(dāng)事人各方一致確認(rèn)債權(quán)文書是真實的，相互間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，且均對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義。
第三，公證行為是債權(quán)文書獲得強制執(zhí)行力的充分條件。一方面，公證機關(guān)對雙方當(dāng)事人申請的符合范圍和條件的債權(quán)文書進行公證，并出具《公證書》，賦予債權(quán)文書具有強制執(zhí)行效力；另一方面，債權(quán)文書經(jīng)過公證后，債務(wù)人不履行或者不適當(dāng)履行經(jīng)公證的具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的，公證機構(gòu)可以根據(jù)債權(quán)人的申請，依照有關(guān)規(guī)定出具執(zhí)行證書。
第四，賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書可以不經(jīng)訴訟，直接向法院申請強制執(zhí)行。《民事訴訟法》第238條規(guī)定“對公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當(dāng)事人不履行的，對方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（法釋[1998]15號）第2條中也明確“公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力的關(guān)于追償債款、物品的債權(quán)文書”是人民法院執(zhí)行機構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行的生效法律文書之一。
二、強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證的優(yōu)勢
商業(yè)銀行的金融借款合同主要涉及貨幣給付內(nèi)容，而且一般具有事實清楚，證據(jù)充分，法律關(guān)系較簡單、當(dāng)事人對債務(wù)爭議較小的特點，符合辦理具有強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證的必要條件。與通過訴訟相比，商業(yè)銀行在清收不良貸款時運用強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證手段具有如下優(yōu)勢：
（一）提高處置效率，節(jié)省時間成本
按照《民事訴訟法》的規(guī)定，適用普通程序?qū)徖淼陌讣?，審結(jié)時間為立案之日起六個月內(nèi)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)，可以延長六個月，還需要延長的，報請上級人民法院批準(zhǔn)；當(dāng)事人不服地方人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達之日起十五日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴；人民法院審理對判決的上訴案件，應(yīng)當(dāng)在第二審立案之日起三個月內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)。因此，如采用訴訟程序清收不良貸款，從起訴到取得終審判決需要相當(dāng)長的時間，且債權(quán)人難以預(yù)測和控制。而對債權(quán)文書經(jīng)公證賦予強制執(zhí)行效力，當(dāng)債務(wù)人不履行或者不適當(dāng)履行時，債權(quán)人可以不經(jīng)過訴訟程序而直接向法院申請強制執(zhí)行，提高了處置效率，大大節(jié)省了清收不良貸款的時間成本。
（二）節(jié)省費用支出，降低費用成本
一方面，商業(yè)銀行可節(jié)省費用支出。以標(biāo)的額50萬元為例，若采用訴訟方式清收貸款，按照《訴訟費用繳納辦法》的規(guī)定應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴訟請求的金額按照比例分段累計繳納案件受理費為8800元；而賦予債權(quán)文書具有強制執(zhí)行效力的公證按債務(wù)總額的0.3%收取費用，則50萬元的貸款公證費用僅需1500元。兩者相比，強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證可節(jié)省80%以上的費用。此外，案件受理費遵循原告預(yù)交、敗訴方承擔(dān)的繳納規(guī)則，商業(yè)銀行在訴訟案件中一般作為原告和勝訴方，需要在起訴時先預(yù)交，待勝訴后再向債務(wù)人追償，如債務(wù)人無支付能力，最終會轉(zhuǎn)嫁由債權(quán)人承擔(dān)。而強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證所發(fā)生的費用一般在申請公證時由債務(wù)人支付，一般不需要債權(quán)人先行墊付，也不會發(fā)生費用轉(zhuǎn)嫁的問題。總體來看，無論從費用的支付標(biāo)準(zhǔn)還是支付方式來看，強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證都比訴訟要節(jié)省費用，有效降低了清收處置不良貸款的成本支出。
（三）能夠更有效地保護當(dāng)事人的合法權(quán)益
筆者認(rèn)為，無論對于商業(yè)銀行還是債務(wù)人，強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證在節(jié)約時間與減少費用支出方面，均能夠更加有效地保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。根據(jù)我國審判程序的規(guī)定，民事糾紛的解決需要一定的環(huán)節(jié)和時間，時間拖得越長，對商業(yè)銀行權(quán)益的保護效果就越差，債務(wù)人亦長期被拖累于債務(wù)糾紛之中而無法解脫。而正如前文所述，訴訟費用一般由敗訴方承擔(dān)，而商業(yè)銀行金融借款合同糾紛一般都是債務(wù)人敗訴。因此，通過訴訟清收不良貸款，商業(yè)銀行支付的訴訟費等成本最終也是轉(zhuǎn)嫁到債務(wù)人身上，那么進一步增加了債務(wù)人的負(fù)擔(dān)。相反，如果是通過辦理強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證則可以大大減少費用支出，相應(yīng)債務(wù)人承擔(dān)的費用亦會減少。因此，無論是對于商業(yè)銀行還是債務(wù)人而言，強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證均能夠有效維護他們的合法權(quán)益。
三、強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證對商業(yè)銀行清收不良貸款的弊端
無論從強制執(zhí)行債權(quán)文書公證的制度初衷還是實際操作效果看，其對商業(yè)銀行清收不良貸款都具有一定優(yōu)勢。但是，根據(jù)筆者多年的商業(yè)銀行不良貸款清收經(jīng)驗，強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證并非在任何情形下均有利于商業(yè)銀行清收不良貸款。
（一）辦理具有強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證并不一定節(jié)約時間成本
法律規(guī)定當(dāng)事人可以辦理具有強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證的初衷在于一方當(dāng)事人違約的情況下，另一方當(dāng)事人可不經(jīng)過訴訟或仲裁即可向人民法院申請強制執(zhí)行。但對于商業(yè)銀行個人金融借款合同糾紛而言，辦理具有強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證并未明顯節(jié)約時間成本。
首先，商業(yè)銀行需要按照提起訴訟一樣的程序，準(zhǔn)備材料，然后向原公證機關(guān)提交要求出具《執(zhí)行證書》的申請。
其次，公證處在出具執(zhí)行證書前需要按照《聯(lián)合通知》、《指導(dǎo)意見》的規(guī)定對債務(wù)人（包括擔(dān)保人）不履行或者不適當(dāng)履行債務(wù)的事實進行核實，一旦債務(wù)人提出異議，公證處又要對異議進行核實，該過程往往需要較長時間，短則一、二個月，長則五、六個月。
再次，公證處個別公證員出于自身業(yè)績考核而拖延出具執(zhí)行證書時間，甚至希望當(dāng)事人自行和解。特別是在核實過程中，一旦債務(wù)人提出其愿意歸還借款或表示有能力歸還借款的，部分公證處便不再對債務(wù)人不履行或不適當(dāng)履行債務(wù)的事實進行核實，而是以此為借口拖延出具執(zhí)行證書，直至債務(wù)人清償債務(wù)或當(dāng)事人自行和解。
最后，《民事訴訟法》及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（簡稱“《民訴法解釋》”）規(guī)定了實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序，對于設(shè)有物的擔(dān)保的借款，申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)可能比辦理公證更加節(jié)約費用。因為實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件屬于特別程序，而根據(jù)《訴訟費用交納辦法》第八條之規(guī)定，依照民事訴訟法規(guī)定的特別程序?qū)徖淼陌讣唤患{案件受理費[2]。
（二）公證處不具有財產(chǎn)保全程序，不利于維護商業(yè)銀行的利益
根據(jù)我國《公證法》的規(guī)定，“公證機構(gòu)是依法設(shè)立，不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔(dān)民事責(zé)任的證明機構(gòu)”，其地位僅僅是一種民間證明機構(gòu)，并沒有國家賦予的司法裁判決或執(zhí)法權(quán)。在辦理有關(guān)案件過程中，公證處并不能像法院那樣對有關(guān)債務(wù)人的財產(chǎn)采取查封措施，因而可能給商業(yè)銀行清收逾期貸款造成影響。加之申請執(zhí)行證書需要的時間可能較長，在此期間債務(wù)人的財產(chǎn)完全有可能為其他法院所查封、凍結(jié)，進一步增加商業(yè)銀行實現(xiàn)債權(quán)之風(fēng)險。
（三）執(zhí)行證書可能無法主張律師費、公證費等費用，不利于維護商業(yè)銀行的利益
雖然商業(yè)銀行金融借款合同一般都有類似這樣的條款：“如借款人不依約支付本合同約定由其支付的任何款項而引致銀行催收，或因任何原因而使銀行通過任何途徑或方式追索或處分抵押房地產(chǎn)，借款人應(yīng)承擔(dān)銀行實際發(fā)生的各項費用損失，包括但不限于各項手續(xù)費、律師費、差旅費、拍賣費、訴訟費、保全費、強制執(zhí)行費、代理費等?！钡菍τ诼蓭熧M等費用標(biāo)準(zhǔn)，一般鮮有約定。
由于公證處并非審判機構(gòu)，如果公證處對商業(yè)銀行所主張律師費用之標(biāo)準(zhǔn)、數(shù)額等進行審查、確認(rèn)，缺乏足夠的法律依據(jù)。因此，不少公證處對于商業(yè)銀行的律師費主張不予支持，也有公證處對于商業(yè)銀行所主張的律師費僅支持部分（即使商業(yè)銀行主張的律師費已低于政府指導(dǎo)價）。而前幾年，部分公證處在出具執(zhí)行證書中描述執(zhí)行標(biāo)的時一般只表述為：執(zhí)行標(biāo)的為貸款本金×××元，利息×××元，罰息×××元以及債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)和抵押權(quán)的一切合理費用。當(dāng)商業(yè)銀行依據(jù)載明“實現(xiàn)債權(quán)和抵押權(quán)的一切合理費用”而未寫明具體金額的執(zhí)行證書向法院申請強制執(zhí)行時，由于“一切合理費用”的表述不夠明確，法院將可能直接裁定不予受理。
（四）執(zhí)行證書存在被法院裁定不予執(zhí)行的風(fēng)險
根據(jù)《民事訴訟法》第二百三十八條第二款之規(guī)定，公證債權(quán)文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行?！睹裨V法解釋》第四百八十條第一款規(guī)定了可以認(rèn)定為公證債權(quán)文書確有錯誤的幾種情形，包括：（1）公證債權(quán)文書屬于不得賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的；（2）被執(zhí)行人一方未親自或者未委托代理人到場公證等嚴(yán)重違反法律規(guī)定的公證程序的；（3）公證債權(quán)文書的內(nèi)容與事實不符或者違反法律強制性規(guī)定的；（4）公證債權(quán)文書未載明被執(zhí)行人不履行義務(wù)或者不完全履行義務(wù)時同意接受強制執(zhí)行的。
從《民訴法解釋》的規(guī)定來看，司法解釋雖然采用列舉式對“可以認(rèn)定”為“確有錯誤”的情形進行規(guī)定，但“可以認(rèn)定”意味著并不排斥四種情形以外的其他情形也屬于“確有錯誤”。根據(jù)筆者經(jīng)驗，實務(wù)中若出現(xiàn)以下情形，也可能被認(rèn)定為確有錯誤而被裁定不予執(zhí)行：（1）執(zhí)行標(biāo)的不明確；（2）公證機構(gòu)未按照規(guī)定核查債務(wù)履行情況；（3）利率過高或違約金過高；（4）債權(quán)數(shù)額不準(zhǔn)確；（5）《執(zhí)行證書》未列明當(dāng)事人住所地信息等。若執(zhí)行證書被法院裁定不予執(zhí)行，商業(yè)銀行只能另案起訴，不僅未能提高催收效率，反而浪費更多時間。
（五）辦理執(zhí)行證書再向法院申請執(zhí)行，受理法院不集中，不利于商業(yè)銀行與法院的溝通工作
一般商業(yè)銀行的借款合同中都會明確約定：“如發(fā)生爭議的，由銀行所在地人民法院管轄”。因此，如商業(yè)銀行發(fā)生借款人違約的，訴訟案件都會集中在商業(yè)銀行所在地的同一家人民法院受理，將來執(zhí)行也由該法院執(zhí)行。另外，如果該商業(yè)銀行不良貸款案件較多，商業(yè)銀行還需要與承辦法官進行各方面的溝通，以期案件得到較好的解決或得到法院的執(zhí)行支持，如果案件集中在同一個法院，則案件的承辦人相對集中，一旦商業(yè)銀行與法院建立了良好的溝通渠道后，以后案件的溝通則會比較順暢。
而如果是憑借執(zhí)行證書向法院申請執(zhí)行的，則根據(jù)法律規(guī)定需向被執(zhí)行人所在地或被執(zhí)行人主要財產(chǎn)所在地人民法院申請。而商業(yè)銀行的借款人或者其抵押物可能分布在各個轄區(qū)，甚至有可能是遠(yuǎn)離商業(yè)銀行的外地，商業(yè)銀行可能需要與各個法院進行溝通，且法院的承辦人也不固定，不利于商業(yè)銀行與法院溝通的順暢進行。
四、減少強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證弊端的建議
筆者認(rèn)為，雖然強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證存在弊端，但是通過有選擇的辦理強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證，可減少其所產(chǎn)生的弊端。
首先，對于借款人在外地且借款人在商業(yè)銀行所在地不具有可供執(zhí)行財產(chǎn)的，商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)不予辦理強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證。因為公證處出具執(zhí)行證書后，商業(yè)銀行一般應(yīng)當(dāng)向借款人財產(chǎn)所在地人民法院申請強制執(zhí)行。若借款人在商業(yè)銀行所在地法院不具有可供執(zhí)行財產(chǎn)的，必然導(dǎo)致案件受理法院分散而不利于商業(yè)銀行與法院溝通順利進行。
其次，對未提供抵押或質(zhì)押擔(dān)保的借款人，商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)盡量不予辦理強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證。由于公證處不具有財產(chǎn)保全程序，辦理了強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證的金融貸款在借款人違約后，商業(yè)銀行無法要求公證處保全借款人的財產(chǎn)。如果借款人未向商業(yè)銀行提供抵押或質(zhì)押擔(dān)保，那么等公證處出具執(zhí)行證書時，借款人有可能已經(jīng)轉(zhuǎn)移了其名下的財產(chǎn)，對于借款人處分財產(chǎn)所得，商業(yè)銀行卻不具有優(yōu)先受償權(quán)。如果未辦理強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公司，在借款人違約時，商業(yè)銀行可立即通過訴訟財產(chǎn)保全以限制借款人處分財產(chǎn)，從而達到維護債權(quán)之目的。
再次，拿到執(zhí)行證書后立即以法院的視角檢查《執(zhí)行證書》。由于在現(xiàn)階段全國公證機構(gòu)對出具《執(zhí)行證書》的程序、文本尚無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，各公證機構(gòu)出具的《執(zhí)行證書》無論是形式與內(nèi)容，不可能完全相同，也不一定都符合法院的要求。因此，商業(yè)銀行或其代理人在取得公證處出具的《執(zhí)行證書》之后，必須立即以法院的視角檢查《執(zhí)行證書》，看是“確有錯誤”，尤其是檢查債權(quán)數(shù)額是否與事實相符，執(zhí)行標(biāo)的是否明確（尤其是是否記載了利息計算方式、明確的律師費金額、公證費金額等）、是否記載了當(dāng)事人住所地等基本信息、是否記載了核查債務(wù)履行的過程等。如果發(fā)現(xiàn)有可能被法院裁定不予執(zhí)行的情形的，立即與公證處溝通更換《執(zhí)行證書》。。
最后，若要辦理強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證的，應(yīng)盡量交由固定的公證處、公證員辦理。商業(yè)銀行通過長期與固定的公證處及其公證員合作，能夠與公證處保持良好的合作關(guān)系，一旦在借款人違約后需要申請執(zhí)行證書的，有利于商業(yè)銀行與公證處溝通順利進行。通過建立長期合作關(guān)系，有利于加快公證處處理商業(yè)銀行提出的執(zhí)行證書申請，從而使商業(yè)銀行縮短申請執(zhí)行證書的時間，更快向法院申請強制執(zhí)行。
綜上所述，強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證具有不少優(yōu)勢，特別是對于商業(yè)銀行清收不良貸款而言，能夠有效地節(jié)約成本，提高不良貸款清收效率。但是，如果盲目辦理強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證，那么并不一定能夠達到節(jié)約成本的初衷。因此，商業(yè)銀行在判斷是否對金融借款合同辦理強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證時，應(yīng)當(dāng)作出一定判斷和選擇，以防給不良貸款清收工作帶來不便。
[1]注：本文原發(fā)表于2008年《上海律師》，2016年1月修改。
[2]但是從筆者檢索中國裁判文書網(wǎng)公布的此類案件看，全國各地法院至少有三種做法：第一種是不收費；第二種是按件收費，每件收40元、80元或者100元不等；第三種是按標(biāo)的額收費。第三種收費又分兩種，一是等同于財產(chǎn)案件受理費標(biāo)準(zhǔn)，二是參照支付令，按財產(chǎn)案件受理費標(biāo)準(zhǔn)的三分之一收取。
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