近日，最高人民法院發(fā)布了第18批共4件指導(dǎo)性案例（第93—96號），包括1件刑事案例，1件行政案例和2件民商事案例。結(jié)合對第96號指導(dǎo)案例的研讀與析，筆者就股權(quán)回購問題作了初步思考并整理成文?？傮w觀點(diǎn)或有離經(jīng)叛道，歡迎共同研討。
背景：指導(dǎo)案例 96 號
96號指導(dǎo)性案例為宋文軍訴西安市大華餐飲有限公司股東資格確認(rèn)糾紛案，該案的裁判要點(diǎn)是：國有企業(yè)改制為有限責(zé)任公司，其初始章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行限制，明確約定公司回購條款，只要不違反公司法等法律強(qiáng)制性規(guī)定，可認(rèn)定為有效。有限責(zé)任公司按照初始章程約定，支付合理對價回購股東股權(quán)，且通過轉(zhuǎn)讓給其他股東等方式進(jìn)行合理處置的，人民法院應(yīng)予支持。
在指導(dǎo)案例的裁判理由部分內(nèi)容中，載明該案的二個爭議焦點(diǎn)是：“1.大華公司的公司章程中關(guān)于“人走股留”的規(guī)定，是否違反了《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）的禁止性規(guī)定，該章程是否有效；2.大華公司回購宋文軍股權(quán)是否違反《公司法》的相關(guān)規(guī)定，大華公司是否構(gòu)成抽逃出資。”
與本文討論話題相關(guān)的，主要涉及第二個爭議焦點(diǎn)的論述，以下內(nèi)容摘自指導(dǎo)案例：
針對第二個焦點(diǎn)問題，《公司法》第七十四條所規(guī)定的異議股東回購請求權(quán)具有法定的行使條件，即只有在“公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的；公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的；公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的”三種情形下，異議股東有權(quán)要求公司回購其股權(quán)，對應(yīng)的是公司是否應(yīng)當(dāng)履行回購異議股東股權(quán)的法定義務(wù)。而本案屬于大華公司是否有權(quán)基于公司章程的約定及與宋文軍的合意而回購宋文軍股權(quán)，對應(yīng)的是大華公司是否具有回購宋文軍股權(quán)的權(quán)利，二者性質(zhì)不同，《公司法》第七十四條不能適用于本案。在本案中 …… 大華公司基于宋文軍的退股申請，依照公司章程的規(guī)定回購宋文軍的股權(quán)，程序并無不當(dāng)。另外，《公司法》所規(guī)定的抽逃出資專指公司股東抽逃其對于公司出資的行為，公司不能構(gòu)成抽逃出資的主體 ……
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指導(dǎo)案例的裁判思路：區(qū)分
意定股權(quán)回購和異議股東股權(quán)回購請求權(quán)
在指導(dǎo)案例96號的裁判理由中，該案主審法院有意區(qū)分公司與股東意定回購股權(quán)和異議股東股權(quán)回購請求權(quán)，認(rèn)為異議股東有權(quán)要求公司回購其股權(quán)，對應(yīng)的是公司是否應(yīng)當(dāng)履行回購異議股東股權(quán)的法定義務(wù)。而本案屬于大華公司是否有權(quán)基于公司章程的約定及與宋文軍的合意而回購宋文軍股權(quán)，對應(yīng)的是大華公司是否具有回購宋文軍股權(quán)的權(quán)利，二者性質(zhì)不同。
筆者認(rèn)為，這是合理的。從《公司法》條文來看，第74條規(guī)定的是有限責(zé)任公司異議股東回購請求權(quán)，而《公司法》第142條中既有意定回購，也有異議股東股權(quán)回購請求權(quán)。但是，第74條和142條兩者的規(guī)范目則完全不同，公司與股東之間的合意回購是當(dāng)事人間合意的結(jié)果，而異議股東股權(quán)回購請求權(quán)則是在法定事由下，異議股東強(qiáng)制要求公司回購其股權(quán)。
如果進(jìn)一步展開來看，公司和股東之間股權(quán)回購，可分為法定股權(quán)回購和意定股權(quán)回購，前者包括異議股東股權(quán)回購請求權(quán)和法院強(qiáng)制執(zhí)行股權(quán)，后者包括依據(jù)公司章程約定事由回購和依據(jù)當(dāng)事人合意回購。
異議股東股權(quán)回購請求權(quán)（異議股東退股權(quán)、異議股東評估權(quán)），規(guī)定在《公司法》第74條和第142條，由于第142條規(guī)定的事由同樣出現(xiàn)在第74條中，故筆者主要分析第74條。《公司法》第74條規(guī)定了三種法定回購情形。對于這種回購方式，只要符合條件，股東單方可以強(qiáng)制要求公司回購，公司不得拒絕，此時屬于資本合法退出公司，股東不再承擔(dān)任何責(zé)任。法院強(qiáng)制執(zhí)行股權(quán)是指公司某一股東作為被執(zhí)行人，在執(zhí)行其有財產(chǎn)價值的股權(quán)時，公司其他股東和外部第三人均無購買意向，并且被執(zhí)行股東無法與公司達(dá)成股權(quán)回購協(xié)議，此時由法院強(qiáng)制公司進(jìn)行股權(quán)回購。該種情形公司法并無規(guī)定，但實務(wù)上有相關(guān)判決，具體將在下文分析。
公司或股東還可以根據(jù)章程約定進(jìn)行回購，這是從公司或股東單方角度來看，在發(fā)生回購條款約定事由時，公司或股東即可單方提出股權(quán)回購請求。須注意的是，章程中的回購內(nèi)容須經(jīng)過股東的同意，不管是初始同意還是后續(xù)同意。初始同意容易理解，章程是經(jīng)全體股東一致同意后簽訂的；后續(xù)同意指的是后加入公司的股東，對于章程中的回購內(nèi)容，視為其同意章程內(nèi)容（不同意章程內(nèi)容可選擇不購買股份）。指導(dǎo)案例96號即屬于章程內(nèi)容規(guī)定回購條款，全體股東一致同意后在章程上簽字。
公司和股東也可以在沒有章程規(guī)定情形下，相互合意達(dá)成進(jìn)行回購。
需要說明的是，不管是法定股權(quán)回購還是意定股權(quán)回購，主要適用于有限責(zé)任公司（更準(zhǔn)確的說是封閉公司），股份有限公司（更準(zhǔn)確的說是上市公司）除了《公司法》第142條第1款前三項情形外，原則不得進(jìn)行任何股權(quán)回購。
意定股權(quán)回購的法律效力
對于意定股權(quán)回購，股份有限公司有三個回購事由：減少公司注冊資本、與持有本公司股份的其他公司合并、將股份獎勵給本公司職工。而有限責(zé)任公司則未規(guī)定是否可以進(jìn)行股權(quán)回購。
一、有限責(zé)任公司可否進(jìn)行意定股權(quán)回購
1 . 學(xué)理上的反對理由
關(guān)于有限責(zé)任公司是否可以進(jìn)行意定股份回購，理論與實務(wù)爭議很大。理論上主要持反對見解，典型的理由如下：
（1）邏輯上的矛盾。公司因回購而持有自己公司的股份，使股東權(quán)利義務(wù)的行使主體與承受主體合二為一，公司同時具有了雙重身份，這一現(xiàn)象在法理上和邏輯上都是自相矛盾的。
（2）違反資本維持原則。公司回購股權(quán)花費(fèi)自有資金，結(jié)果可能造成變相償還股東投資，有違“公司資本不得抽回”原則，事實上減少公司資本，有損債權(quán)人利益。
（3）誘發(fā)不公平交易的擔(dān)憂。其一，公司可以借助于股份回購操縱自己公司股份價格或者進(jìn)行內(nèi)部交易。其二，對不同股東進(jìn)行區(qū)別對待。譬如，公司在進(jìn)行回購時，僅針對部分股東而排除其他股東，或者對不同的股東實行不同的條件和價格。其三，公司董事回購股份并借此操縱公司，鞏固自己的地位。相關(guān)論述見于學(xué)者李建偉、施天濤等人的觀點(diǎn)，最高人民法院數(shù)位法官的公司法著作也持反對見解。［1］
2 . 地方法院的反對案例
目前，地方法院仍有不少持反對見解的裁判，其中最主要的反對理由是意定股份回購違背了資本維持原則及公司法保護(hù)債權(quán)人利益的要求。
在天津硅谷天堂合盈股權(quán)投資基金合伙企業(yè)與曹務(wù)波、山東瀚霖生物技術(shù)有限公司合伙協(xié)議糾紛一審案中，山東高院認(rèn)為：
依照《中華人民共和國公司法》第三十六條和第三十八條第一款（七）項之規(guī)定，有限責(zé)任公司注冊資本確定后，未經(jīng)法定程序，不得隨意減少和抽回?！吨腥A人民共和國公司法》第七十四條規(guī)定，有下列情形之一的，對股東會該決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)：（一）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的；（二）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的；（三）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會通過決議修改章程使公司存續(xù)的。因此，涉案的《增資協(xié)議》是合同當(dāng)事人真實意思表示，但協(xié)議中關(guān)于瀚霖公司回購股份的條款約定因違反《中華人民共和國公司法》上述強(qiáng)制性規(guī)定無效。
在沈雪波與陸炎盛股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一審案中，浙江慈溪法院認(rèn)為：
公司資本維持原則要求公司在存續(xù)過程中，應(yīng)當(dāng)維持與其資本額相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)。本案中，原告與金帥公司之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓實質(zhì)是公司回購股份，即公司作為本公司股份的受讓方所進(jìn)行的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。公司回購股份違背了公司資本維持原則，可能損害公司的償債能力，不利于保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，原則應(yīng)為無效。我國公司法雖規(guī)定了公司可回購股權(quán)的例外情形，但本案中并無證據(jù)表明原告與金帥公司存在該幾種法定情形，故原告與金帥公司之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)為無效。
3 . 最高人民法院新近的肯定立場
從最高人民法院新近立場來看，持肯定觀點(diǎn)的裁判越來越多。
在楊玉泉、山東鴻源水產(chǎn)有限公司請求公司收購股份糾紛申請再審案（2015）中，最高人民法院認(rèn)為：
有限責(zé)任公司可以與股東約定《公司法》第七十四條規(guī)定之外的其他回購情形?！豆痉ā返谄呤臈l并未禁止有限責(zé)任公司與股東達(dá)成股權(quán)回購的約定。
在藍(lán)澤橋、宜都天峽特種漁業(yè)有限公司、湖北天峽鱘業(yè)有限公司與蘇州周原九鼎投資中心（有限合伙）投資合同糾紛上訴案（2014）中，最高人民法院認(rèn)為：
從《公司法》第七十一條有關(guān)有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的一般規(guī)定看，是允許有限責(zé)任公司購買本公司股份的，故上述回購約定并沒有法律障礙。
論證較為詳細(xì)的，則是江蘇高院作出的一個裁判。在葉宇文訴沛縣舜天房地產(chǎn)開發(fā)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓案中，江蘇高院認(rèn)為：
現(xiàn)行公司并非絕對禁止有限責(zé)任公司設(shè)立后股東以合法方式收回資本，而是禁止以逃避債務(wù)為目的、造成債權(quán)人利益受損的方式抽逃資本。公司法第三十六條的規(guī)定“抽逃出資”，應(yīng)當(dāng)是指以逃避債務(wù)為目的的非法行為，其結(jié)果是導(dǎo)致公司法定資本的絕對減少和對公司債權(quán)人利益的損害。因此，判斷公司與股東之間股權(quán)收購協(xié)議的效力，不應(yīng)以出資是否被抽回，而是應(yīng)以根據(jù)締約時是否以損害債權(quán)人利益為目的、客觀上是否給債權(quán)人利益造成損害等確認(rèn)。
江蘇高院還認(rèn)為，本案當(dāng)事人主觀上并沒有損害債權(quán)人利益的目的，從客觀上看，公司回購股東股份后，公司剩余資金仍足以償還債務(wù)，不會損害債權(quán)人利益。
4 . 筆者觀點(diǎn)
對于有限責(zé)任公司能否回購股東股權(quán)，筆者持贊同看法。具體分為如下三個層次展開：
首先，從比較法來看，基于公司資本制度理念的巨大差異，兩大法系關(guān)于股份回購的法律政策總體上想去甚遠(yuǎn)。
英美法尤其是美國公司法采取公司回購股份的自由立場，配合庫存股，形成了靈活的股權(quán)回購制度。大陸法系公司法多采取“原則禁止，例外許可”的政策，其背景是大陸法系公司法采用的法定資本制。［2］值得關(guān)注的是日本公司法的立場，其已經(jīng)從傳統(tǒng)大陸法限制回購的立場轉(zhuǎn)向了英美法上自由回購的立法，并對以往反對觀點(diǎn)進(jìn)行了逐一反駁。［3］由于我國公司法立法借鑒日本較多，對于日本公司法立場的轉(zhuǎn)變及其理由，實值注意。
其次，對公司資本維持原則及債權(quán)人保護(hù)立場的反思。
美國公司法以股東利益為中心，其對于債權(quán)人的保護(hù)，以靈活的財務(wù)指標(biāo)為判斷標(biāo)準(zhǔn)。而大陸法系公司法以債權(quán)人保護(hù)為中心，規(guī)定了資本三原則，從出資到公司資本運(yùn)作的各個環(huán)節(jié)，都對公司資本設(shè)置了重重障礙，不利于徹底發(fā)揮公司制度的靈活性。而股權(quán)回購限制規(guī)定，正是資本三原則的具體體現(xiàn)，這明顯對債權(quán)人利益保護(hù)過當(dāng)。［4］
最后，如允許進(jìn)行意定回購股權(quán)，應(yīng)建立相關(guān)配套的制度，尤其是對債權(quán)人保護(hù)的機(jī)制。
債權(quán)人利益不是不要保護(hù)，而是如何進(jìn)行適當(dāng)保護(hù)，又不至于對公司管制過深。筆者認(rèn)為，日本公司法及我國《公司法》第142條可資借鑒。對于依公司章程規(guī)定事由而發(fā)生的股權(quán)回購，公司或股東可在符合條件后直接要求回購股權(quán)；對于公司與股東合意進(jìn)行股權(quán)回購，需要經(jīng)過股東會的（特別）決議。但是不管哪種意定回購股權(quán)方式，公司用于回購的資金應(yīng)當(dāng)從公司稅后利潤中支出。日本公司法稱此法為“財源規(guī)制”［5］；當(dāng)然，這種用稅后利潤資金進(jìn)行股權(quán)回購是否合理，仍有商討的余地。前述葉宇文案中，江蘇高院的觀點(diǎn)是公司回購股權(quán)后的剩余資金仍足以清償債務(wù)，故不會損害債權(quán)人的利益。此外，還有認(rèn)為意定股權(quán)回購后，如公司注銷此部分股權(quán)，須進(jìn)行減資程序，以保護(hù)債權(quán)人利益。這是另一種保護(hù)債權(quán)人利益的方式。［6］
在指導(dǎo)案例96號中，最高人民法院的裁判要點(diǎn)認(rèn)為：有限責(zé)任公司按照初始章程約定，支付合理對價回購股東股權(quán)，且通過轉(zhuǎn)讓給其他股東等方式進(jìn)行合理處置的，人民法院應(yīng)予支持。該裁判要點(diǎn)并沒有回答公司回購股權(quán)后，如將股權(quán)進(jìn)行注銷的，將導(dǎo)致什么樣的法律后果，這是指導(dǎo)案例96號未予解決的問題。
二、股份有限公司意定股權(quán)回購適用范圍能否擴(kuò)張？
根據(jù)《公司法》第142條第1款：公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）減少公司注冊資本；（二）與持有本公司股份的其他公司合并；（三）將股份獎勵給本公司職工；（四）股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。
基于前述理由，筆者認(rèn)為，對于有限責(zé)任公司來說，股權(quán)回購應(yīng)相對自由，只要在不損害債權(quán)人利益的情形下，原則上不應(yīng)限制公司章程進(jìn)行股權(quán)回購規(guī)定或公司與股東達(dá)成回購協(xié)議。
但對股份有限公司來說，情況不一樣。根據(jù)《公司法》第142條的規(guī)定，公司不得收購本公司股份，但有下列情形的除外。該條款采取的原則例外模式，即除了立法例外規(guī)定外，股份有限公司不得進(jìn)行股份回購。
筆者認(rèn)為，《公司法》第142條的規(guī)定應(yīng)僅適用于股份有限公司中的上市公司。這首先涉及到公司法關(guān)于有限責(zé)任公司與股份有限公司的劃分合理性問題。公司真正有意義的分類是封閉公司和公開公司，因為該二者具有不同的理論結(jié)構(gòu)，因而才有邏輯分類的必要。而我國公司法關(guān)于有限公司和股份公司的分類，背后并無分類的理論基礎(chǔ)。［7］對股份有限公司來說，上市公司屬于公開公司，未上市的股份公司與有限責(zé)任公司同屬于封閉公司。未上市的股份有限公司可類推適用有限責(zé)任公司股權(quán)回購的規(guī)則，而上市公司應(yīng)遵守第142條第1款的規(guī)定。對上市公司來說，因其股權(quán)可以自由流動，除了個別情況外，公司與股東間并無意定股權(quán)回購的理由。
法定股權(quán)回購的法律效力
《公司法》第74條規(guī)定：有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)：（一）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的；（二）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的；（三）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。
自股東會會議決議通過之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟。
一、有限責(zé)任公司異議股東回購請求權(quán)
《公司法》第74條規(guī)定的是異議股東股權(quán)回購請求權(quán)，學(xué)理上又稱為“異議股東評估權(quán)”，指的是在特定交易中，法律賦予對該交易由異議的股東請求公司以公平價格回購其股份的權(quán)利。異議股東股權(quán)回購請求權(quán)在符合法定情形下，股東可單方強(qiáng)制要求公司回購其股權(quán)，公司不得拒絕。對于公司法第74條，實務(wù)上尚有如下難題須予解決：
1 . 是否一定要在股東會上投反對票？
在袁朝暉與長江置業(yè)（湖南）發(fā)展有限公司請求公司收購股份糾紛案（2014）中，最高人民法院認(rèn)為：
《公司法》第七十四條的立法精神在于保護(hù)異議股東的合法權(quán)益，之所以對投反對票作出規(guī)定，意在要求異議股東將反對意見向其他股東明示。本案中袁朝暉未被通知參見股東會，無從了解股東會決議，并針對股東會決議投反對票。二審法院認(rèn)定袁朝暉有權(quán)請求長江置業(yè)公司以公平價格收購其股權(quán)，并無不當(dāng)。
從最高院的觀點(diǎn)來看，非因自身過失未能參加股東會會議并投反對票，只要該股東對該決議事項明確提出了反對意見，也是有權(quán)請求公司以合理的價格收購其股權(quán)的。而對第74條第一個事由來說，由于不分配利潤往往不會召開股東會，因此是否召開股東會也不是必要條件，只要符合“連續(xù)五年盈利”和“連續(xù)五年不向股東分配利潤”兩個條件，異議股東就可以主張股權(quán)回購請求權(quán)。［8］
2 . “轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)”如何來認(rèn)定？
關(guān)于公司“主要財產(chǎn)”的認(rèn)定，在郭新華訴北京華商置業(yè)有限公司案中，北京市一中院認(rèn)為：
被轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)占公司總資產(chǎn)的80%，又是公司開展核心業(yè)務(wù)、取得主要經(jīng)營收入的來源，故股東會決議轉(zhuǎn)讓的廠房是公司主要財產(chǎn)。在該案中，法院是從被轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的數(shù)量和價值角度來判斷是否構(gòu)成主要財產(chǎn)。
筆者贊同如下觀點(diǎn)：公司轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)是否為其主要財產(chǎn)，取決于公司轉(zhuǎn)讓該財產(chǎn)是否影響了公司的正常經(jīng)營和盈利，導(dǎo)致公司發(fā)生了根本性變化；至于公司轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)占公司相關(guān)財務(wù)指標(biāo)的比重，比如占公司資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、凈利潤等的比重，僅是衡量相關(guān)財產(chǎn)的價值的標(biāo)準(zhǔn)之一，不足以證明相關(guān)財產(chǎn)為公司的主要財產(chǎn)。［9］
3 . 股權(quán)收購價格如何確定？
《公司法》第74條認(rèn)為，股權(quán)收購價格應(yīng)為“合理的價格”，但并未說明其具體標(biāo)準(zhǔn)。從實務(wù)角度來看，股權(quán)收購價格通過如下方式確定：首先，由異議股東與公司直接協(xié)商確定，該協(xié)商確定的價格應(yīng)優(yōu)先適用；其次，在沒有協(xié)商價格時，由異議股東和公司均認(rèn)可的第三方機(jī)構(gòu)對公司當(dāng)時的資產(chǎn)負(fù)債情況進(jìn)行審計，以審計報告確定的凈資產(chǎn)值為基礎(chǔ)來確定收購價格。［10］
從法院角度來看，凈資產(chǎn)法便于執(zhí)行，且有可操作性，但這種方法未能反映公司未來收益能力。目前在美國特拉華州，使用最常見的的價值評估方法是折現(xiàn)現(xiàn)金流模型，即DCF估值法，該法是最嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶ζ髽I(yè)和公司股票估值的方法。［11］
4 . 與公司減資程序的關(guān)系？
關(guān)于異議股東股權(quán)回購請求權(quán)和公司減資程序的關(guān)系，尚未見有討論的案例。學(xué)理上對此問題亦缺少討論。
筆者認(rèn)為，如異議股東主張回購請求權(quán)后，公司在回購股權(quán)后將此部分股份注銷，其本質(zhì)和公司減資并無不同。公司法上的減資依據(jù)第43條的規(guī)定，須經(jīng)“代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過”。但異議股東主張的股權(quán)回購請求權(quán)，從民法角度來看，屬于一項形成權(quán)，在符合構(gòu)成要件的情形下，即可單方強(qiáng)制要求公司予以回購其股權(quán)的權(quán)力，因而不需要經(jīng)過股東會特別決議。從這個角度來看，筆者認(rèn)為，異議股東股權(quán)回購請求權(quán)將產(chǎn)生一種法定的減資后果，并且還不用經(jīng)過減資過程中對債權(quán)人的特別保護(hù)程序。
5 . 股東起訴的時間限制？
根據(jù)《公司法》第74條第2款的規(guī)定，股東起訴時間是90天，但因股東起訴須先經(jīng)過60天與公司協(xié)商的期限，這導(dǎo)致異議股東實際能夠起訴的時間只有30天。實務(wù)上有爭議的是，如果異議股東和公司在短于60天之內(nèi)確定無法達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議的，此時是否一定要堅持60天經(jīng)過后，股東才可以起訴？最高院有法官認(rèn)為必須經(jīng)過60天，異議股東方可以起訴。［12］筆者認(rèn)為，一般情況下，確實要經(jīng)過60天的協(xié)商期，但如果股東確有證據(jù)證明公司不可能與其達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議 ，則無理由一定要等60天經(jīng)過后，異議股東才能起訴。
根據(jù)《公司法解釋一》第3條的規(guī)定，原告以公司法第七十四條第二款規(guī)定事由，向人民法院提起訴訟時，超過公司法規(guī)定期限的，人民法院不予受理。由此可見，90天的起訴時間（通常只有30天）應(yīng)理解為除斥期間。
二、異議股東股權(quán)回購請求權(quán)的類推適用問題
關(guān)于異議股東股權(quán)回購請求權(quán)的概念，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為是公司發(fā)生特定交易（重大變更）時，立法賦予對該交易持有異議的股東可以請求公司回購其股份的權(quán)利。
1 . “重大變更”的內(nèi)涵：第74條第1款二、三項能否類推適用？
對于所謂的“重大變更”，《公司法》僅規(guī)定了“合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要資產(chǎn)”和股東會修改章程繼續(xù)使公司存續(xù)。但從概念內(nèi)涵來看，公司發(fā)生的“重大變更”，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止于此，比如有學(xué)者認(rèn)為，《公司法》應(yīng)將以下事項作為股東退股的法定情形：公司組織形式發(fā)生變更（如股份有限公司轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢挢?zé)任公司）、公司經(jīng)營方式的重大變化（如公司委托、租賃或者承包給他人經(jīng)營）、公司出售或在出租一半以上營業(yè)或者資產(chǎn)、修改公司章程主要內(nèi)容、其他變更公司基本結(jié)構(gòu)、影響股東根本利益的情況。［13］
筆者認(rèn)為，《公司法》第74條第1款二、三項規(guī)定確實過于狹隘，應(yīng)對其進(jìn)行類推適用，上述學(xué)者觀點(diǎn)可以借鑒，但在具體實務(wù)如何操作，仍有不少難題，目前實務(wù)上尚難有突破第74條的裁判。
2 . “股東壓迫”情形：第74條第1款第一項的類推適用
有少數(shù)學(xué)者已經(jīng)提及，異議股東評估權(quán)還有為受到排擠的小股東提供公平退出的功能，［14］但理論和實務(wù)上對該條款的重視程度還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。
從立法規(guī)定來看，《公司法》第74條第1款第一項不屬于“重大變更”情形，而更符合學(xué)理上所謂的“股東壓迫”構(gòu)成。
有學(xué)者認(rèn)為，一般情況下，閉鎖公司的股東無法通過對外出讓股份退出公司。如果股東想要退出，除了解散公司本身之外，基本也只能是由公司或其他股東購買其股份。那么，在大股東對小股東實施壓制行為時，該小股東是否可以請求公司或者大股東以合理價格收購自己的股份呢？如果小股東沒有主動請求的權(quán)利，最后的結(jié)局很可能就是被迫以不利的價格將股份轉(zhuǎn)讓給大股東。那么，這樣的結(jié)果反過來是否愈加助長了大股東的壓制行為的動機(jī)呢？［15］
再來考量立法，第74條第1款第一項的規(guī)定過于狹窄，且在實際中容易為大股東所規(guī)避，如大股東在第五個年度進(jìn)行少量分紅。筆者贊同將《公司法》第74條第1款第一項類推適用于其他“股東壓迫”行為，作為此情形下小股東的救濟(jì)手段。當(dāng)然和“重大變更”類似，由于均屬于不確定概念，加之立法并未直接規(guī)定，其在實務(wù)上通常難以得到承認(rèn)。［16］
在董力訴上海致達(dá)建設(shè)發(fā)展有限公司案中，上海市靜安區(qū)法院認(rèn)定該案符合股東壓迫情形，引用了《公司法》第20條第2款的規(guī)定（即公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任），通過賠償損失的方式，間接達(dá)到異議股東股權(quán)回購的效果。
三、股份有限公司的異議股東股權(quán)回購請求權(quán)？
《公司法》第142條第1款其實分為了兩個層次，前三項規(guī)定的意定股權(quán)回購，第四項規(guī)定的是異議股東股權(quán)回購請求權(quán)，這兩者具有完全不同的理論基礎(chǔ)，此點(diǎn)筆者前文已經(jīng)說明。
從條文看，股份有限公司的異議股東股權(quán)回購請求權(quán)僅適用于“股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份”這一種情形，與有限責(zé)任公司相比，適用范圍明顯縮小。但筆者已經(jīng)說明，股份有限公司的概念劃分，本身是有問題的，更合理的區(qū)別看待非上市股份有限公司和上市公司，對非上市股份有限公司來說，其與有限責(zé)任公司并無本質(zhì)區(qū)別，故在異議股東股權(quán)回購請求權(quán)問題上，第142條規(guī)定過于狹窄，應(yīng)類推適用有限責(zé)任公司的相關(guān)規(guī)定。而對上市公司來說，由于其股權(quán)可以自由流動，因而有限責(zé)任公司異議股東股權(quán)回購請求權(quán)理論完全不適用于上市公司股東，上市公司股東不應(yīng)享有異議股東股權(quán)回購請求權(quán)。
四、法院強(qiáng)制執(zhí)行股權(quán)
法院強(qiáng)制執(zhí)行股權(quán)是另一種特殊的法定股權(quán)回購方式，其適用有條件限制。只有在被執(zhí)行股東的股權(quán)在公司其他股東或外部第三人均無購買意向或購買能力，并且與公司無法達(dá)成回購協(xié)議的前提下，法院才可強(qiáng)制公司進(jìn)行股權(quán)回購。
在強(qiáng)制收購廣東恒通集團(tuán)股份有限公司持有的股份以抵頂其債務(wù)執(zhí)行案中，無錫市中院認(rèn)為：一般情況下，公司無法回購本公司股份，但在特殊情況下，法律允許公司按照法定程序回購本公司的股份。新江南公司如果收購了恒通公司所持有的股份，其注冊資本必然會減少，從而符合法律對于減資回購本公司股份的要求，但要做到這一步，必須由新江南公司的股東大會作出特別決議；又因恒通公司至今仍是新江南公司的控股股東，新江南公司無法自行就此作出股東大會決議。為維護(hù)法律尊嚴(yán)，規(guī)范和完善股東公司制度，依法保護(hù)股份公司所有股東的合法利益，制裁股份公司內(nèi)部發(fā)生的侵權(quán)行為，只能由法院強(qiáng)制新江南公司收購恒通公司所有的股份以達(dá)此目的。
值得注意的是，法院強(qiáng)制公司回購被執(zhí)行股權(quán)時，也可發(fā)生法定減資效果，這與異議股東股權(quán)回購請求權(quán)中的法定減資效果相同。
［1］參見李建偉：《公司法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第247-248頁；類似理由可參見施天濤：《公司法論》，法律出版社2014年版，第284頁；最高人民法院數(shù)位法官的公司法著作也持反對見解，可參見王林清：《公司糾紛裁判思路與規(guī)范釋解》，法律出版社2017年版，第760頁以下；王東敏：《公司法審判實務(wù)與疑難問題案例解析》，人民法院出版社2017年版，第189頁以下。
［2］上引李建偉書，第247頁。
［3］具體反駁理由可參見前田庸：《公司法入門》，北京大學(xué)出版社2012年版，第110以下；關(guān)于日本公司法立場改變的歷史背景，可參考王保樹、崔勤之：《中國公司法原理》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2006年版，第235-236頁。
［4］對大陸法系公司資本原則的反思，可參見北京大學(xué)法學(xué)院劉燕老師數(shù)篇公司資本論文；實務(wù)上對股份回購與公司資本維持原則關(guān)系的探討，可參見虞政平：《公司法案例教學(xué)》（下），人民法院出版社2012年版，第985頁以下。
［5］前引［3］，前田庸書，第117頁。
［6］前引［1］，王林清書，第753頁以下。
［7］學(xué)理上的檢討可參見朱錦清：《公司法學(xué)》（上），清華大學(xué)出版社2017年版，第16-17頁；實務(wù)上類似看法可參見前引［1］，王林清書，第753頁。
［8］王軍：《中國公司法》），高等教育出版社2017年版，第354頁以下。
［9］謝秋榮：《公司法實務(wù)全書》（上），中國法制出版社2018年版，第509頁以下。
［10］上引書，第517頁；前引［1］，王林清書，第764頁。
［11］胡田野：《公司法律裁判》，法律出版社2012年版，第482頁以下；前引［1］，王林清書，第763頁以下。
［12］前引［1］，王林清書，第763頁以下。
［13］劉俊海：《新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭點(diǎn)與解釋難點(diǎn)》，法律出版社2006年版，第218頁。
［14］前引［8］，王軍書，第353頁。
［15］徐進(jìn)：《閉鎖公司的治理：大股東、經(jīng)營者的責(zé)任》，浙江大學(xué)出版社2013年版，第25頁以下。
［16］關(guān)于學(xué)理上“股東壓迫”問題的討論，筆者將另文進(jìn)行具體分析，資料可參考彭冰：“理解有限公司中的股東壓迫問題——最高人民法院指導(dǎo)案例10號評析”，載《北大法律評論》2014年第1期；張學(xué)文：《有限責(zé)任公司股東壓制問題研究》，法律出版社2011年版；最高人民法院有法官認(rèn)同將異議股東股權(quán)回購請求權(quán)適用于股東壓迫情形，其觀點(diǎn)可參見前引［4］，虞政平書，第981頁以下。
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