作者：北京國(guó)楓律師事務(wù)所 白羽 段亞妮
對(duì)不同所有權(quán)類型土地的合法利用是擬參與資本市場(chǎng)運(yùn)作公司需要關(guān)注的重點(diǎn)問題，土地問題關(guān)乎公司資產(chǎn)的完整性和合法性，同時(shí)也是判斷公司持續(xù)經(jīng)營(yíng)能力的重要指標(biāo)。相較于涉及國(guó)有土地使用權(quán)法規(guī)的相對(duì)明確完整，集體土地使用權(quán)往往是中介機(jī)構(gòu)和公司談虎色變的痛點(diǎn)。本文不抱有解答涉及集體土地使用權(quán)全部問題之雄心，也不意圖評(píng)價(jià)法律，僅旨在對(duì)公司上市或掛牌實(shí)務(wù)中涉及的常見反饋問題進(jìn)行梳理和總結(jié)的基礎(chǔ)上，對(duì)以集體土地使用權(quán)入股、聯(lián)營(yíng)等形式興辦企業(yè)的條件、農(nóng)用地轉(zhuǎn)建設(shè)用地的相關(guān)審批程序、集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)程序等問題提供一種較明晰的回應(yīng)視角。
一、集體建設(shè)用地使用權(quán)入股、聯(lián)營(yíng)等形式興辦企業(yè)
（一）法律規(guī)定
1、《中華人民共和國(guó)土地管理法》（全國(guó)人大常委會(huì)／20040828）
第60條：農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織使用鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地興辦企業(yè)或者與其他單位、個(gè)人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營(yíng)等形式共同舉辦企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)持有關(guān)批準(zhǔn)文件，向縣級(jí)以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請(qǐng)，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的批準(zhǔn)權(quán)限，由縣級(jí)以上地方人民政府批準(zhǔn)；其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。
2、《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》（全國(guó)人大常委會(huì)／19970101）
第2條：本法所稱鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者農(nóng)民投資為主，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)（包括所轄村）舉辦的承擔(dān)支援農(nóng)業(yè)義務(wù)的各類企業(yè)。
前款所稱投資為主，是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者農(nóng)民投資超過百分之五十，或者雖不足百分之五十，但能起到控股或者實(shí)際支配作用。
3、《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》（國(guó)辦發(fā)〔2007〕71號(hào)）
第2條：興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)、村民建住宅需要使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有土地的，必須符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃和鎮(zhèn)規(guī)劃、鄉(xiāng)規(guī)劃、村莊規(guī)劃（以下簡(jiǎn)稱鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村規(guī)劃），納入土地利用年度計(jì)劃，并依法辦理規(guī)劃建設(shè)許可及農(nóng)用地轉(zhuǎn)用和建設(shè)項(xiàng)目用地審批手續(xù)。
（二）三大條件
依據(jù)上述法律法規(guī)的規(guī)定，集體土地所有權(quán)人依法以集體建設(shè)用地使用權(quán)入股、聯(lián)營(yíng)等形式興辦企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)滿足三個(gè)條件，律師在盡職調(diào)查過程中應(yīng)當(dāng)取得相關(guān)證明文件：
1、企業(yè)性質(zhì)符合法律規(guī)定，必須以農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者農(nóng)民投資為主。獲取企業(yè)的工商登記資料和出資證明文件，確定企業(yè)的出資結(jié)構(gòu)；了解企業(yè)治理的人員安排，判斷企業(yè)是否由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或農(nóng)民實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理。
2、依法審批。縣級(jí)以上人民政府擁有審批權(quán)限，村委會(huì)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府出具的說明性文件不具有適格的效力。
3、符合相關(guān)規(guī)劃。符合各層級(jí)政府總體規(guī)劃，依法辦理規(guī)劃建設(shè)許可。
二、農(nóng)用地轉(zhuǎn)建設(shè)用地
（一）法律規(guī)定
1、《土地管理法》
43條：任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外?！?/span>
44條：建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。
省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)的道路、管線工程和大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目、國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的建設(shè)項(xiàng)目占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，由國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。
在土地利用總體規(guī)劃確定的城市和村莊、集鎮(zhèn)建設(shè)用地規(guī)模范圍內(nèi)，為實(shí)施該規(guī)劃而將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，按土地利用年度計(jì)劃分批次由原批準(zhǔn)土地利用總體規(guī)劃的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。在已批準(zhǔn)的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用范圍內(nèi)，具體建設(shè)項(xiàng)目用地可以由市、縣人民政府批準(zhǔn)。
本條第二款、第三款規(guī)定以外的建設(shè)項(xiàng)目占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)。
（二）限定情形
根據(jù)上述基礎(chǔ)法律規(guī)定，能夠?qū)⑥r(nóng)民集體所有的土地，直接轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地的，僅限于以下特定情況：
1、興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)；
2、村民建設(shè)住宅；
3、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)；
4、省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)的道路、管線工程和大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目；
5、在土地利用總體規(guī)劃確定的城市和村莊、集鎮(zhèn)建設(shè)用地規(guī)模范圍內(nèi)，為實(shí)施該規(guī)劃而將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的情形。
其他情況下，若想使用集體土地作為建設(shè)用地，必須先使該集體土地被國(guó)家征用，轉(zhuǎn)化為國(guó)有土地后，再進(jìn)行國(guó)有土地的有償轉(zhuǎn)讓。
（三）突破與發(fā)展
《中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》于2008年10月20日發(fā)布并生效，《決定》中已經(jīng)提出“逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)，對(duì)依法取得的農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，必須通過統(tǒng)一有形的土地市場(chǎng)、以公開規(guī)范的方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，在符合規(guī)劃的前提下與國(guó)有土地享有平等權(quán)益。抓緊完善相關(guān)法律法規(guī)和配套政策，規(guī)范推進(jìn)農(nóng)村土地管理制度改革?！?/span>
實(shí)務(wù)中如果涉及集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)，依據(jù)《土地管理法》等法律規(guī)定存在瑕疵的，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注并小心求證地方法規(guī)中的相關(guān)規(guī)定，進(jìn)行詳細(xì)披露，明確補(bǔ)救措施。
參考案例如新三板掛牌企業(yè)順達(dá)智能（430622），適用了《無錫市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行辦法》，達(dá)能環(huán)保（430278）適用了《關(guān)于上海市農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)試點(diǎn)意見》。
三、集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)
（一）法律規(guī)定
《土地管理法》第63條：農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。
（二）突破與發(fā)展
1、國(guó)家政策
（1）《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》（國(guó)發(fā)［2004］28號(hào)）
農(nóng)村集體建設(shè)用地，必須符合土地利用總體規(guī)劃、村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃，并納入土地利用年度計(jì)劃，凡占用農(nóng)用地的必須依法辦理審批手續(xù)。禁止擅自通過“村改居”等方式將農(nóng)民集體所有土地轉(zhuǎn)為國(guó)有土地。禁止農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織非法出讓、出租集體土地用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。在符合規(guī)劃的前提下，村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)。
（2）《關(guān)于堅(jiān)持依法依規(guī)管理節(jié)約集約用地支持社會(huì)主義新農(nóng)村建設(shè)的通知》（國(guó)土資發(fā)[2006] 52 號(hào)）
要適應(yīng)新農(nóng)村建設(shè)的要求，經(jīng)部批準(zhǔn)，穩(wěn)步推進(jìn)城鎮(zhèn)建設(shè)用地增加和農(nóng)村建設(shè)用地減少相掛鉤試點(diǎn)、集體非農(nóng)建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)試點(diǎn)，不斷總結(jié)試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)，及時(shí)加以規(guī)范完善。
（3）《國(guó)土資源部關(guān)于促進(jìn)農(nóng)業(yè)穩(wěn)定發(fā)展農(nóng)民持續(xù)增收推動(dòng)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的若干意見》（國(guó)土資發(fā)[2009]27號(hào)）
規(guī)范集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)，逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)。明確土地市場(chǎng)準(zhǔn)入條件，規(guī)范集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)。各地要按照十七屆三中全會(huì)《決定》的總體要求，深化集體建設(shè)用地使用制度改革。今年，在城鎮(zhèn)工礦建設(shè)規(guī)模范圍外，除宅基地、集體公益事業(yè)建設(shè)用地，凡符合土地利用總體規(guī)劃、依法取得、并已經(jīng)確權(quán)為經(jīng)營(yíng)性的集體建設(shè)用地，可采用出讓、轉(zhuǎn)讓等多種方式有償使用和流轉(zhuǎn)。以后，根據(jù)各地集體建設(shè)用地出讓、轉(zhuǎn)讓等流轉(zhuǎn)實(shí)踐，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，再推進(jìn)其他符合條件的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地進(jìn)入市場(chǎng)。
近期，國(guó)土資源部將下發(fā)農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓辦法，對(duì)集體建設(shè)用地有償使用的原則、范圍、操作程序、收益分配管理進(jìn)行明確規(guī)定。各地要及早謀劃，研究切實(shí)可行的配套措施，確保工作規(guī)范、有序。
（4）十八屆三中全會(huì)《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（2013年11月）
“在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實(shí)行與國(guó)有土地同等入市、同權(quán)同價(jià)”，“完善土地租賃、轉(zhuǎn)讓、抵押二級(jí)市場(chǎng)”。
2、地方立法
在國(guó)家政策的基礎(chǔ)上，各地根據(jù)實(shí)際情況和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，先行出臺(tái)了地方性的法規(guī)，以對(duì)當(dāng)?shù)氐募w建設(shè)用地流轉(zhuǎn)起到指導(dǎo)性的作用。自1996年蘇州市頒布《蘇州市農(nóng)村集體存量建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行辦法》開始，各地都先后針對(duì)集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理問題發(fā)布了規(guī)范性文件，對(duì)于集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的適用范圍、程序、審批都逐漸趨于完善。因此，在實(shí)踐中具體針對(duì)每一個(gè)地方性的案例，在關(guān)注國(guó)家層面法律法規(guī)的同時(shí)，應(yīng)注意各地的地方性法規(guī)的規(guī)定。
通過對(duì)《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》以及其他多個(gè)省市關(guān)于集體土地出讓和出租的規(guī)定，本文總結(jié)了關(guān)于集體土地出讓和出租一般應(yīng)當(dāng)履行的相關(guān)程序。
（三）具體適用
1、出讓和出租集體建設(shè)用地使用權(quán)，須經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意。
2、簽訂書面的集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓、出租合同。集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓、出租的最高年限，不得超過同類用途國(guó)有土地使用權(quán)出讓的最高年限。
3、集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓、出租或作價(jià)入股（出資）的，農(nóng)民集體土地所有者和土地使用者應(yīng)當(dāng)持該幅土地的相關(guān)權(quán)屬證明、集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓、出租或作價(jià)入股（出資）合同（包括其村民同意流轉(zhuǎn)的書面材料），按規(guī)定向市、縣人民政府土地行政主管部門申請(qǐng)辦理土地登記和領(lǐng)取相關(guān)權(quán)屬證明。市、縣人民政府土地行政主管部門應(yīng)依法給予辦理。
4、集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓、出租用于商業(yè)、旅游、娛樂等經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)參照國(guó)有土地使用權(quán)公開交易的程序和辦法，通過土地交易市場(chǎng)招標(biāo)、拍賣、掛牌等方式進(jìn)行。
5、集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓、出租合同約定的土地使用年限屆滿，土地使用權(quán)由農(nóng)民集體土地所有者無償收回，其地上建筑物、附著物按照集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓、出租合同的約定處理。原土地使用者要求繼續(xù)使用土地的，應(yīng)當(dāng)在土地使用年限屆滿前與農(nóng)民集體土地所有者協(xié)商，集體土地所有者同意繼續(xù)使用的，按本辦法的規(guī)定重新辦理集體建設(shè)用地使用權(quán)登記手續(xù)。
（四）相關(guān)案例——佳業(yè)股份（832448）
已成功掛牌新三板的企業(yè)佳業(yè)股份在回復(fù)股轉(zhuǎn)公司關(guān)于集體土地的反饋時(shí)，關(guān)于租賃集體土地合法合規(guī)性的完整表述值得借鑒。
1、地方性法規(guī)規(guī)定
《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》規(guī)定，集體建設(shè)用地使用權(quán)出租，應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同。出租集體建設(shè)用地使用權(quán)，須經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議 2/3 以上成員或者 2/3 以上村民代表的同意。集體建設(shè)用地使用權(quán)出租的，農(nóng)民集體土地所有者和土地使用者應(yīng)當(dāng)持該幅土地的相關(guān)權(quán)屬證明、集體建設(shè)用地使用權(quán)出租合同（包括其村民同意流轉(zhuǎn)的書面材料），按規(guī)定向市、縣人民政府土地行政主管部門申請(qǐng)辦理土地登記和領(lǐng)取相關(guān)權(quán)屬證明。市、縣人民政府土地行政主管部門應(yīng)依法給予辦理。
2、租用集體土地程序合法性的論證
在該案例中，佳業(yè)股份共租賃了約 42 畝集體土地。
其中第 1-3項(xiàng)集體土地租賃，鐵鋪鎮(zhèn)西垅村于 2005 年 6 月 18 日召開村民代表大會(huì)一致表決通過；佳業(yè)有限與鐵鋪鎮(zhèn)西垅村民委員會(huì)已就該等租賃事宜簽訂了《租賃土地合同書》，且佳業(yè)有限已足額支付相關(guān)土地租賃費(fèi)；該集體土地租賃事宜已在《集體土地使用證》［安集用（2006）字第51211041000627號(hào)、安集用（2013）字第 51211041000629 號(hào)、安集用（2012）字第 51211041000628 號(hào)］上進(jìn)行了記載，明確該等土地由佳業(yè)有限租賃使用。
第 4 項(xiàng)集體土地租賃，鐵鋪鎮(zhèn)尚書村于 2013 年 4 月 20 日召開村民代表大會(huì)一致表決通過；佳業(yè)有限與鐵鋪鎮(zhèn)尚書村民委員會(huì)就該等租賃事宜簽訂了《租賃土地合同書》，且佳業(yè)有限已足額支付相關(guān)土地租賃費(fèi)；該集體土地租賃事宜已在《集體土地使用證》［安集用（2013）字第51211041300049 號(hào)］上進(jìn)行了記載，明確該等土地由佳業(yè)有限租賃使用。
2015 年 1 月 16 日，潮州市國(guó)土資源局湘橋區(qū)分局出具《證明》，確認(rèn)該公司目前使用的位于鐵鋪鎮(zhèn)西垅村約 37 畝土地以及位于鐵鋪鎮(zhèn)尚書村約5 畝已經(jīng)依法履行辦理集體建設(shè)用地使用手續(xù)。
基于上述法律法規(guī)和案例我們不難發(fā)現(xiàn)，刻板地解釋和適用法律規(guī)范并不能在涉及集體土地使用權(quán)的法律實(shí)務(wù)中妥善解決客戶的問題，也無法提供最優(yōu)的解決方案。以全國(guó)性法律規(guī)范為基礎(chǔ)，結(jié)合地方規(guī)范文件以及相關(guān)程序瑕疵的歷史形成原因，才可能以最優(yōu)的方式解決公司在集體土地使用上存在的問題，才是集體土地使用權(quán)的“正確打開方式”。
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