《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》自2005年1月1日起施行，迄今已過十年。隨著中國經(jīng)濟步入新常態(tài)，建設(shè)工程領(lǐng)域新情況、新問題日益增多，既有的司法解釋條文規(guī)定面臨新的挑戰(zhàn)，如何確立新類型案件的裁判規(guī)則？
天同訴訟圈（微信號：tiantongsusong）法官說的作者是江蘇省高級人民法院的潘軍鋒法官，其在建設(shè)工程糾紛解決領(lǐng)域造詣頗深，本文即是潘法官對建設(shè)工程施工合同審判新類型問題研究，推薦每位法律人認(rèn)真研讀。
文/潘軍鋒 江蘇省高級人民法院民一庭綜合組組長
來源/《法律適用》
一、《建設(shè)工程司法解釋》既有規(guī)定面臨的挑戰(zhàn)
（一）關(guān)于合同無效的效果問題
《建設(shè)工程司法解釋》第2條規(guī)定了建設(shè)工程施工合同無效的后果，即建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，參照合同約定支付工程價款。由于國家對建筑市場實行高度管制，建設(shè)工程施工合同因違反資質(zhì)、招投標(biāo)等規(guī)定無效的情形較為普遍，該條規(guī)定解決了無效合同的工程價款結(jié)算問題。實踐中的問題有如下方面。
1．參照合同約定的范圍問題
建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，合同中的哪些條款可以參照合同約定？
對此存在兩種觀點：一種觀點認(rèn)為，合同中的所有約定均可參照適用：另一種觀點認(rèn)為，僅工程價款約定可以參照適用，其他條款不能參照適用。筆者認(rèn)為，對照《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第275條施工合同主要條款的規(guī)定和2013年《建設(shè)工程施工合同示范文本》的規(guī)定，違約責(zé)任系建立在合同有效的基礎(chǔ)上，故在合同無效的情形下，違約條款不應(yīng)繼續(xù)適用。對于工程造價、工期和進度、工程質(zhì)量、竣工驗收、質(zhì)量保修等約定，因與工程結(jié)算直接關(guān)聯(lián)，故可以參照合同約定處理。
2．關(guān)于“三無工程”的結(jié)算問題
建設(shè)工程施工合同因“三無工程”導(dǎo)致無效后，工程價款如何結(jié)算？
所謂“三無工程”指未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、國有土地使用權(quán)證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證的工程?！吨腥A人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（以下簡稱《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》）第38條和第40條分別規(guī)定了工程建設(shè)應(yīng)當(dāng)取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證。第39條規(guī)定，規(guī)劃條件未納入國有土地使用權(quán)出讓合同，該國有土地使用權(quán)出讓合同無效；對未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證的建設(shè)單位批準(zhǔn)用地的，由縣級以上人民政府撤銷有關(guān)批準(zhǔn)文件；占用土地的，應(yīng)當(dāng)及時退回：給當(dāng)事人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法給予賠償。該法第64條同時規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，責(zé)令停止建設(shè)，限期改正。無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入。
《建設(shè)工程司法解釋》雖然沒有明確規(guī)定“三無工程”的合同效力，根據(jù)前述《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定，未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證所簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)認(rèn)定為無效。建設(shè)工程施工合同因“三無工程”導(dǎo)致無效后，工程價款如何結(jié)算？對此存在兩種觀點：一種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)參照《建設(shè)工程司法解釋》第2條和第3條的規(guī)定處理，即工程經(jīng)竣工驗收合格或者修復(fù)后經(jīng)驗收合格的，參照合同約定處理。驗收不合格的，按照過錯比例對實際損失予以承擔(dān)。
第二種觀點認(rèn)為，“三無工程”無論質(zhì)量是否合格，合同約定均不作為支付工程價款的依據(jù)，應(yīng)立即拆除和返還所支付的工程款，根據(jù)各自的過錯，賠償人工費、材料費、機械費等實際損失。筆者同意第一種觀點，對于“三無工程”應(yīng)當(dāng)區(qū)分是否竣工驗收合格。如果工程已經(jīng)竣工驗收合格或者修復(fù)后竣工驗收合格，工程質(zhì)量不存在問題，可以參照合同約定支付工程價款。如果工程未經(jīng)竣工驗收合格，應(yīng)當(dāng)對承包方投入人工費、機械費、材料費等實際損失進行分擔(dān)，考慮發(fā)包人的過錯較大，其應(yīng)分擔(dān)較多比例的損失。
3．關(guān)于低于成本價中標(biāo)合同的效力問題
對于投標(biāo)人中標(biāo)后，又以低于成本價為由主張合同無效的，應(yīng)否支持？
《建設(shè)工程司法解釋》對此沒有明確，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）第33條規(guī)定：投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)。實踐中對于投標(biāo)人中標(biāo)后，又以低于成本價為由主張合同無效的，應(yīng)否支持？對此存在兩種觀點：一種觀點認(rèn)為，《招標(biāo)投標(biāo)法》第33條的規(guī)定屬于效力性強制性法律規(guī)定，違反該規(guī)定的合同無效。另一種觀點認(rèn)為，《招標(biāo)投標(biāo)法》第33條的規(guī)定屬于管理性強制性規(guī)定，違反該規(guī)定需要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，但并不影響合同的效力。
筆者認(rèn)為，《招標(biāo)投標(biāo)法》第33條禁止投標(biāo)人以低于成本的報價競標(biāo)，其目的在于保證招投標(biāo)競爭秩序和確保工程質(zhì)量，目的在于維護經(jīng)濟公序和社會公共利益，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》）第51條第（五）項也將投標(biāo)報價低于成本作為評標(biāo)委員會否決其投標(biāo)的情形，故低于成本價中標(biāo)的合同無效。至于低于成本價的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以企業(yè)個別成本為依據(jù)，綜合建筑市場社會平均成本予以判斷。
（二）關(guān)于收繳管理費問題
《建設(shè)工程司法解釋》第4條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第134條的規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。實踐中對于是否收繳管理費存在3種做法：第1種做法是按照《建設(shè)工程司法解釋》的規(guī)定，將實際收取的管理費作為違法所得予以收繳；第2種做法是對管理費不予收繳，出借資質(zhì)的一方或者轉(zhuǎn)包人要求按照合同約定支付管理費的，予以支持；第3種做法是對管理費不予收繳，出借資質(zhì)的一方或者轉(zhuǎn)包人要求按照合同約定支付管理費的，不予支持。
筆者認(rèn)為，對于已經(jīng)實際收取的管理費，根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》第13條的規(guī)定，屬于違法所得，不應(yīng)予以保護，應(yīng)當(dāng)按照《建設(shè)工程司法解釋》第4條的規(guī)定予以收繳。對于約定的管理費，因尚未實際發(fā)生，對此不屬于收繳的對象。出借資質(zhì)的一方或者轉(zhuǎn)包人要求按照合同約定支付管理費的，應(yīng)根據(jù)其實際參與管理情況而作不同對待：出借資質(zhì)的一方對于借用資質(zhì)的一方，或者轉(zhuǎn)包人對于分包人實際提供管理服務(wù)的，應(yīng)綜合考慮合同履行情況、締約過錯、工程質(zhì)量等因素，根據(jù)公平原則予以衡量，原則上管理費比例在工程價款的50%-10%之間。未實際提供管理服務(wù)的，對該請求不予支持。
（三）關(guān)于黑白合同問題
《建設(shè)工程司法解釋》第21條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)?！睂Υ耸欠褚驈娭普袠?biāo)或自愿招標(biāo)而有不同？自主備案中是否存在黑白合同？施工合同在中標(biāo)前簽約是否影響其效力？《建設(shè)工程司法解釋》對此沒有明確，需要予以補充。
1．強制招標(biāo)工程中黑白合同效力的認(rèn)定
所謂強制招標(biāo)工程是指根據(jù)法律或行政法規(guī)規(guī)定必須通過招標(biāo)投標(biāo)形式簽署合同的建設(shè)工程，《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條對此有明確規(guī)定。強制招標(biāo)工程若未通過招標(biāo)程序簽訂工程合同的，則無論黑白合同，根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，該合同均因違反法律的強制性規(guī)定而無效。若強制招標(biāo)工程雖然通過招標(biāo)程序，但是雙方簽訂了黑白合同，則無論黑合同簽署在白合同之前還是之后都屬無效。
2．自主招標(biāo)中的黑白合同問題
如果在備案合同之外，當(dāng)事人又簽訂實質(zhì)性內(nèi)容不同的合同且未備案，是否存在黑合同？
實踐中存在強制招標(biāo)范圍以外的一些項目，建設(shè)單位根據(jù)主管部門要求或者自愿進行招投標(biāo)并根據(jù)招投標(biāo)結(jié)果簽訂施工合同，將合同進行備案。如果在備案合同之外，當(dāng)事人又簽訂實質(zhì)性內(nèi)容不同的合同且未備案，是否存在黑合同？
對此問題實務(wù)中存在兩種意見：一種意見認(rèn)為，當(dāng)事人自愿進行招投標(biāo)的項目，在備案的合同之外，如果又另行簽訂的合同并不違反法律禁止性規(guī)定，則不存在黑白合同的問題，根據(jù)合同是否體現(xiàn)當(dāng)事人真實意思表示對其效力予以認(rèn)定。另一種意見認(rèn)為，雖然工程項目非強制招投標(biāo)范圍，但當(dāng)事人自愿進行招投標(biāo)，應(yīng)當(dāng)受《招標(biāo)投標(biāo)法》的約束，同樣也存在黑白合同問題。筆者贊同此說，因為《招標(biāo)投標(biāo)法》所保護的不僅是當(dāng)事人自身的利益，更是對社會招投標(biāo)市場的規(guī)范，事關(guān)不特定投標(biāo)人利益的保護，涉及市場競爭秩序的維護，因此，只要根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》進行的招投標(biāo)并因此簽訂的合同均應(yīng)受該法約束，當(dāng)事人不得在此之外簽訂黑合同。
3．自主備案中的黑白合同問題
當(dāng)事人在備案合同之外，另行簽訂實質(zhì)性內(nèi)容不同的合同且未備案的，是否屬于黑合同？
實踐中存在既非強制招投標(biāo)項目，當(dāng)事人又未自愿進行招投標(biāo)，但根據(jù)當(dāng)?shù)匦姓鞴懿块T的要求，承、發(fā)包雙方簽訂的施工合同必須備案。當(dāng)事人在備案合同之外，另行簽訂實質(zhì)性內(nèi)容不同的合同且未備案的，是否屬于黑合同？
筆者認(rèn)為，未備案的合同不應(yīng)認(rèn)定為黑合同。因為備案與否并非合同生效的條件，當(dāng)事人簽訂的合同盡管與備案的合同有實質(zhì)性內(nèi)容的不同，但并非不能作為結(jié)算的依據(jù)。此處對合同的認(rèn)定，應(yīng)以該合同是否違反法律禁止性規(guī)定，是否體現(xiàn)當(dāng)事人真實意思表示進行判斷。
4．未按中標(biāo)通知書訂立施工合同，在先簽訂的施工合同的效力
建設(shè)單位和施工單位簽訂施工合同后，承、發(fā)包雙方當(dāng)事人就同一工程部分履行了招投標(biāo)手續(xù)，但未按《中標(biāo)通知書》記載的內(nèi)容簽訂施工合同，此時如何認(rèn)定招標(biāo)之前簽訂的施工合同的效力？筆者認(rèn)為，在非必須招標(biāo)的項目，在先簽訂合同被事后的招投標(biāo)合同所取代，在先簽訂的合同發(fā)生了變更。
5．未按中標(biāo)通知書訂立施工合同，在后簽訂的施工合同的效力
在非必須招投標(biāo)的項目，未按中標(biāo)通知書訂立施工合同的，在后簽訂的施工合同仍為有效，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)就未按中標(biāo)通知書簽約承擔(dān)行政責(zé)任。
（四）關(guān)于實際施工人問題
《建設(shè)工程司法解釋》第26條規(guī)定了實際施工人制度，由于實際施工人并非法律概念，實踐中引發(fā)了較多問題。
1．關(guān)于實際施工人界定問題
《建設(shè)工程司法解釋》第26條規(guī)定實際施工人可以向發(fā)包人主張權(quán)利，實踐中首要問題是如何界定實際施工人？《建設(shè)工程司法解釋》對此沒有明確規(guī)定，導(dǎo)致實際中認(rèn)識不一致。
筆者認(rèn)為，對實際施工人的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)主要考察三個方面：一是應(yīng)審查是否存在實際施工行為，包括是否有在施工過程中購買材料、支付工人工資、支付水電費等行為：二是應(yīng)審查是否參與合同的簽訂與履行；三是應(yīng)審查是否存在投資或收款行為。對于墊資工程應(yīng)審查其是否實際投入了資金。
2．關(guān)于合同相對性的突破問題
《合同法》第8條規(guī)定：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同?！痹摋l規(guī)定了合同的相對性原則，而《建設(shè)工程司法解釋》第26條規(guī)定實際施工人可以突破了合同的相對性，司法實踐中大量的案例直接判決發(fā)包人對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，合同的對外拘束力被過度擴大。
筆者認(rèn)為，該條規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以修改，運用《合同法》第73條合同代位的規(guī)定保障實際施工人的權(quán)利，即實際施工人提起訴訟，應(yīng)當(dāng)以轉(zhuǎn)包人、違法分包人怠于向發(fā)包人、總承包人行使工程款債權(quán)損害其利益為要件。因為《建設(shè)工程司法解釋》第26條意在保護農(nóng)民工權(quán)益，而目前地方政府為解決農(nóng)民工工資問題，大多要求施工企業(yè)提供工資保證金，已經(jīng)通過行政手段治理農(nóng)民工欠新問題，作為司法裁判應(yīng)當(dāng)回歸代位權(quán)的基本法理。
3．關(guān)于管轄問題
《建設(shè)工程司法解釋》第26條規(guī)定了實際施工人可以發(fā)包人為被告提起訴訟，該規(guī)定經(jīng)常被當(dāng)事人利用作為規(guī)避管轄約定的理由。實踐中主要表現(xiàn)為兩類問題。
一是發(fā)包人與承包人之間約定仲裁條款，實際施工人起訴發(fā)包人是否受仲裁條款的約束？
對此存在兩種觀點：一種觀點認(rèn)為，實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利源于對承包人權(quán)利的承繼，應(yīng)受承包人與發(fā)包人之間仲裁條款的約束；另一種觀點認(rèn)為，《建設(shè)工程司法解釋》第26條規(guī)定發(fā)包人只在欠付工程款價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，目的在于防止無端加重發(fā)包人的責(zé)任，明確工程價款數(shù)額方面，發(fā)包人僅在欠付承包人的工程價款數(shù)額內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，這不是對實際施工人權(quán)利范圍的界定，更不是對實際施工人程序性訴訟權(quán)利的限制，故不應(yīng)受承包人和發(fā)包人之間仲裁條款的約束。
筆者同意第1種觀點，因為實際施工人主張權(quán)利本質(zhì)上屬于合同代位，系代承包人之位向發(fā)包人主張權(quán)利，故應(yīng)受到發(fā)包人與承包人之間仲裁條款的約束。
二是實際施工人向轉(zhuǎn)包人主張權(quán)利是否適用專屬管轄的規(guī)定？
2015年2月4日施行的最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第28條第2款規(guī)定，建設(shè)工程施工合同糾紛按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄。該條規(guī)定改變了長期以來建設(shè)工程施工合同約定管轄的做法，對于建設(shè)工程分包合同糾紛是否適用專屬管轄的規(guī)定，實踐中存在不同看法。
筆者認(rèn)為，實際施工人向轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張權(quán)利，雖系獨立的合同關(guān)系，但仍系圍繞所建工程進行結(jié)算，故亦應(yīng)適用專屬管轄的規(guī)定。
二、建設(shè)工程施工合同審判實踐面臨的新問題
（一）關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的起算點問題
在實際竣工之日或合同約定竣工之日，工程款債權(quán)可能尚未屆期，此時建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)如何起算？
建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是我國合同法的制度創(chuàng)新，《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)商將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！备鶕?jù)該條規(guī)定，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的起算點應(yīng)從債權(quán)未受清償時起算。
而2002年最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）第4條規(guī)定：建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為6個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。
因此，在《批復(fù)》出臺后，大量的建設(shè)工程施工合同案件中，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)都是從實際竣工之日或者合同約定竣工之日起計算?！督ㄔO(shè)工程司法解釋》第6條肯定了墊資的效力，至此，在實際竣工之日或合同約定竣工之日，工程款債權(quán)可能尚未屆期，此時建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)如何起算？
對此存在兩種觀點：一種觀點認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)《批復(fù)》的規(guī)定，從實際竣工之日或合同約定的竣工之日起算：另一種觀點認(rèn)為，應(yīng)回歸《合同法》第286條的規(guī)定，從債權(quán)應(yīng)受清償時起算。實踐中，對于已經(jīng)竣工的，法院一般認(rèn)定優(yōu)先受償權(quán)從實際竣工之日起算。對于尚未竣工的，如果合同由于發(fā)包人的原因解除或終止履行，法院一般認(rèn)定優(yōu)先受償權(quán)的期限自合同解除或終止履行之日起算。
筆者認(rèn)為，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)從債權(quán)應(yīng)受清償時起算。首先，根據(jù)《合同法》第286條規(guī)定，優(yōu)先受償權(quán)行使的條件是工程款債權(quán)到期，如果工程款債權(quán)尚未到期，此時債權(quán)無從主張，優(yōu)先受償權(quán)更無從談起。其次，從建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)看，其具有擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)，根據(jù)擔(dān)保物權(quán)的附從性特點，其成立雖可與債權(quán)同步，但其行使應(yīng)在債權(quán)未獲滿足之時。第三，從法體系而言，《批復(fù)》規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)從實際竣工之日或合同約定竣工之日起算，其前提是債權(quán)已屆清償期，對于債權(quán)未屆清償期的，仍應(yīng)回歸《合同法》第286條的規(guī)定，故兩者并不存在矛盾。
（二）關(guān)于質(zhì)量瑕疵違約責(zé)任與工程款支付義務(wù)的先履行抗辯關(guān)系問題
承包人完成的工程有瑕疵時，發(fā)包人可以主張質(zhì)量瑕疵違約責(zé)任，但發(fā)包人可否以工程有瑕疵為由拒絕支付工程款報酬，尚存疑義。
對此有兩種觀點：否定說認(rèn)為，在承包人未履行維修義務(wù)的情況下，發(fā)包人并不享有拒付工程款的先履行抗辯權(quán)；肯定說主張，在承包人完成的建筑具有瑕疵，而瑕疵可歸責(zé)于承包人之事由所致者，承包人應(yīng)負不完全給付的債務(wù)不履行的責(zé)任，此項責(zé)任與發(fā)包人的報酬支付義務(wù)構(gòu)成對待給付，發(fā)包人得以承包人于瑕疵修理前乃尚未完成給付為由，而拒絕給付報酬。
筆者贊同肯定說，根據(jù)我國《合同法》第67條規(guī)定：“當(dāng)事入互負債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求?！毙惺瓜嚷男锌罐q權(quán)，要符合當(dāng)事人互負債務(wù)，以及有先后履行順序的條件。而質(zhì)量瑕疵違約責(zé)任與工程款支付義務(wù)立于對待給付，符合行使先履行抗辯權(quán)的構(gòu)成要件。
當(dāng)然，在當(dāng)事人約定保修條款的情況下，質(zhì)量瑕疵違約責(zé)任的程度應(yīng)與維修保證金金額相當(dāng)。實踐中存在著大量的發(fā)包人出具了驗收合格手續(xù)，承包人主張工程款的，發(fā)包人能否以質(zhì)量存在瑕疵，主張先履行抗辯權(quán)。筆者認(rèn)為，只要出具了驗收合格手續(xù)后，應(yīng)視為發(fā)包人已放棄質(zhì)量抗辯，此時發(fā)包人再以工程質(zhì)量不合格而拒付工程款的不予支持。但是如果建筑工程在合理使用壽命內(nèi)陸基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量出現(xiàn)問題，發(fā)包人可以主張質(zhì)量瑕疵違約責(zé)任而抗辯，拒付工程款。對于其他可整改或者外露的質(zhì)量問題，承包人不承擔(dān)民事責(zé)任，返工和修理費用由發(fā)包人自行承擔(dān)。
（三）關(guān)于施工企業(yè)印章的效力問題
施工企業(yè)基于工程實際需要，往往存在多枚印章，包括企業(yè)公章、項目部印章、合同專用章、材料收訖章、資料專用章、技術(shù)專用章、財務(wù)章等。對于企業(yè)公章代表企業(yè)行為固無爭議，有疑問的是其他印章的效力如何認(rèn)定。
1．項目部印章
建筑企業(yè)承接工程項目后，依照慣例要成立項目管理公司及各工廠項目部。項目部不同于企業(yè)的工程處或其他職能部門，其隨項目產(chǎn)生而組建，隨項目結(jié)束而解散，屬于企業(yè)的臨時機構(gòu)，不具備法人資格，未辦理工商登記。項目部可能與建筑施工單位是上下級行政隸屬關(guān)系，也可能是掛靠關(guān)系。工程項目部印章用于在開戶行預(yù)留印簽章和所承建的建設(shè)工程項目的資料報驗，供項目部與業(yè)主、建設(shè)單位、施工配合單位聯(lián)系工作所用。
在使用項目部印章且建筑企業(yè)不予認(rèn)可的場合，如何認(rèn)定項目部印章的法律效力及其相關(guān)合同的效力，實踐中存在不同意見：一種意見認(rèn)為，施工負責(zé)人以項目部的名義對外實施交易行為的，一般應(yīng)當(dāng)?shù)玫浇ㄖ髽I(yè)的特別授權(quán)，項目部印章不能作為單獨認(rèn)定合同效力的證據(jù)；另一種意見認(rèn)為，項目部歸屬于建筑企業(yè)，其簽約的合同效力歸屬于企業(yè)。因此只要項目部印章為企業(yè)刻制持有，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同的責(zé)任主體為建筑企業(yè)。
筆者認(rèn)為，對項目部印章的效力認(rèn)定不能絕對化，而應(yīng)根據(jù)其授權(quán)情況。建筑企業(yè)認(rèn)可項目部印章對外訂立合同的，項目部印章的效力按企業(yè)公章或合同專用章的效力處理。建筑企業(yè)對項目部印章不予認(rèn)可的，權(quán)利人應(yīng)舉證證明該枚印章由該單位持有并在其他具有公示效力的場合使用過，該枚印章具有締約或結(jié)算效力。
2．技術(shù)章、材料收訖章和資料專用章
工程項目部除項目部章外，通常還有材料收訖章和資料專用章等，主要用于工程建設(shè)材料收取、資料審閱和報送等用途。就項目部技術(shù)章、材料收訖章、資料專用章的效力認(rèn)定問題，存在兩種意見：一種意見認(rèn)為這些印章不具有對外簽訂合同的效力；另一種意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)可這些印章的對外效力。公司項目材料采購負責(zé)人持有資料專用章簽訂合同，而未使用合同專用章，如果以此認(rèn)定項目資料專用章不能代表公司簽訂合同，顯然不利于保護合同相對人的信賴?yán)妗?/span>
筆者認(rèn)為，對外發(fā)生效力的印章具有特定性，相對人依表見代理主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)舉證證明其依一般交易習(xí)慣有理由相信該枚印章有超出其表面記載的實際功能，或結(jié)合其他證據(jù)證明存在使其相信行為人與企業(yè)之間存在某種事實上或者法律上關(guān)聯(lián)的事實和理由。
3．私刻、盜用的印章
在有些建設(shè)工程中，項目掛靠人出于某種特殊目的，往往私自刻制項目部印章。行為人雖然私刻印章，但不具有詐騙等故意，只是由于建筑工地離企業(yè)距離較遠、蓋章不便等原因，自行刻制印章的，此時情節(jié)輕微，不構(gòu)成犯罪，可繼續(xù)按照民事程序處理。法院可宣告書面合同無效，按照口頭合同處理，企業(yè)不能證明確有偽造、變造事實的，構(gòu)成表見代理。行為人使用盜用的印章簽訂合同的，一般不認(rèn)定為表見代理，企業(yè)不能證明確有盜用事實的，構(gòu)成表見代理。
（四）關(guān)于以房抵工程款問題
在建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域，發(fā)包人與承包人在工程款到期后約定以房抵工程款，對該抵債協(xié)議如何認(rèn)定其效力？對此存在兩種觀點：一種觀點認(rèn)為以房抵工程款，屬于以物抵債，性質(zhì)上屬于實踐性行為，未辦理過戶的尚未發(fā)生法律效力；第二種觀點認(rèn)為，以房抵工程款屬于雙方意思表示一致，應(yīng)承認(rèn)其效力。
筆者同意第二種觀點，因為《合同法》第286條規(guī)定：發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價。承包人對工程款債權(quán)享有法定優(yōu)先受償權(quán)，其與發(fā)包人協(xié)議以房抵工程款，屬于優(yōu)先受償權(quán)實現(xiàn)的方式，故應(yīng)認(rèn)可其效力。但對此需要符合兩個條件：一是承包人的優(yōu)先受償權(quán)能夠行使，即不存在優(yōu)先受償權(quán)消滅的情形；二是所抵房屋應(yīng)包括在所建工程范圍之內(nèi)。
（五）關(guān)于基于工程款轉(zhuǎn)化的欠款處理問題
在建設(shè)工程施工過程中，承發(fā)包雙方結(jié)算，出具書面借據(jù)確認(rèn)欠付債務(wù)，借據(jù)確認(rèn)的債務(wù)與實際的債務(wù)往往存在一定的差別，有的甚至包括高額利息，事后債權(quán)人依據(jù)欠條起訴，債務(wù)人或擔(dān)保人以基礎(chǔ)關(guān)系提出抗辯，對此是否應(yīng)按工程款法律關(guān)系審理？
有兩種意見：一種意見認(rèn)為，雙方作為理性人自愿達成新借據(jù)，屬于債的更改，一般應(yīng)認(rèn)定借據(jù)的效力，除非債務(wù)人能夠反證推翻；另一種意見認(rèn)為，雙方真實存在的是基礎(chǔ)法律關(guān)系，在借款人存在異議的情況下，應(yīng)審查基礎(chǔ)法律關(guān)系，否則會剝奪當(dāng)事人的抗辯權(quán)，如建設(shè)工程領(lǐng)域的質(zhì)量抗辯、同時履行抗辯、違約抗辯等。
筆者認(rèn)為，雙方達成的欠條系雙方意思表示一致的體現(xiàn)，一般應(yīng)認(rèn)可其效力。如果原告能夠提供證據(jù)足以對欠款關(guān)系真實性產(chǎn)生合理懷疑的，則應(yīng)由原告進一步舉證欠款形成的合意及合理性，原告無法舉證的，應(yīng)按基礎(chǔ)的工程款法律關(guān)系審理。
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