侵占、盜竊、搶劫、搶奪、詐騙的關(guān)系
侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪就是非法占有不屬于自己的財(cái)物。核心形態(tài)是非法占為己有。德國(guó)對(duì)這種非法占有設(shè)計(jì)了一個(gè)兜底的罪名：侵占罪。在德國(guó)侵占罪和其他侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪是一般和特別的競(jìng)合關(guān)系。中國(guó)也有侵占罪，但限于非法占有代為保管的他人財(cái)物、占有他人的遺忘物和埋藏物三種情況。中國(guó)的侵占罪把侵占對(duì)象特定化為三類(lèi)財(cái)物，不能涵蓋其他類(lèi)型的財(cái)物。不會(huì)和其他侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪形成競(jìng)合關(guān)系。但是，中國(guó)的侵占罪實(shí)際上也可以通過(guò)法律解釋的方法將其擴(kuò)展至所有的財(cái)產(chǎn)類(lèi)犯罪，達(dá)到和德國(guó)同樣的兜底效果。這樣的好處是可以實(shí)現(xiàn)較好的財(cái)產(chǎn)法益的保護(hù)。解釋的著眼點(diǎn)就是“代為保管”，其實(shí)，凡是占有不屬于自己所有的東西，客觀(guān)上都是代人保管，因?yàn)樗擞袡?quán)取回。“代為保管”包括合法和非法代為保管兩種情形。
侵占罪的主觀(guān)要件是故意和非法占有的目的?？陀^(guān)要件是占有他人之物。這個(gè)占有不一定是實(shí)際控制性下的占有，也包括一般社會(huì)觀(guān)念上認(rèn)可的占有，后者財(cái)物可以不處在占有人的控制之下，占有人的本人和財(cái)物可以是空間上分離的，比如停在路邊的汽車(chē)。但是占有要求有占有意志的存在。
行為人占有他人之物，在他形成自己的占有之前，他人之物可以存在被他人占有和沒(méi)有被他人占有兩種狀態(tài)。將沒(méi)有處于他人占有下的財(cái)物據(jù)為己有，這是典型的侵占罪。
處于他人占有下的財(cái)物，既可以是處于他人實(shí)際掌握中的，也可以是分離性的占有狀態(tài)。要想拿走他人之財(cái)物，對(duì)于第二種情況，不會(huì)遭遇到占有者的反抗，而對(duì)于前者，除非占有著允許，或者沒(méi)有意識(shí)到，否則通常會(huì)遭遇反抗。這種以非法占有為目的，拿走他人占有下的財(cái)物，他人沒(méi)有反抗的情形，就是盜竊。
財(cái)物占有者意識(shí)到行為人要拿走他的東西，也有可能不反抗。第一種原因是主觀(guān)害怕，比如女主人在夜里發(fā)現(xiàn)有人進(jìn)屋偷東西，她嚇得癱在床上一聲不吭。第二種原因是客觀(guān)不能，比如行為人明目張膽拿走他人的東西，而占有人半身不遂躺在床上，眼睜睜看著東西被拿走而沒(méi)有辦法。這兩種情況都是由于被害人有正確認(rèn)識(shí)而不反抗的原因，行為人很和平從容地拿走了財(cái)物。行為人認(rèn)識(shí)到受害人不能反抗的情況下而拿走財(cái)物，這是非秘密的盜竊。
這種客觀(guān)不能的反抗，有一個(gè)小小的變形狀態(tài)，就是客觀(guān)上來(lái)不及反抗。比如坐在對(duì)面的人一下子拿走被害人放在桌子上的手機(jī)跑了。被害人對(duì)整個(gè)過(guò)程都是看在眼里的，但是來(lái)不及反應(yīng)。很顯然很多人都會(huì)認(rèn)為這是搶奪。傳統(tǒng)意義上的搶奪既包括乘其不備的奪走他人財(cái)物，也包括他人由于自身原因不能反抗和不能有效反抗下奪取他人財(cái)物。因此搶奪包括了非秘密的盜竊，或者說(shuō)非秘密的盜竊就是搶奪。如果一定要把二者界定開(kāi)，那只有重新定義搶奪了。
筆者傾向從暴力角度來(lái)重新定義。搶奪就是取走被害人財(cái)物時(shí)，對(duì)被害人的人身施加力量。這種力量是通過(guò)財(cái)物作為中介傳遞到被害人身上的，因此是一種對(duì)物的暴力。帶有力量發(fā)散的“拿”，就是“搶”。只不過(guò)這種“搶”的力量，沒(méi)有遭到反力量的壓制。“奪”就是在遭遇對(duì)方釋放反力量的時(shí)候，壓制了對(duì)方的這種力量。“搶奪”因此和暴力聯(lián)系在一起，符合人們語(yǔ)言上的感覺(jué)。根據(jù)這種對(duì)搶奪的界定，拿走癱瘓?jiān)诖舱咦郎系奈锲罚米弑缓θ搜矍白郎系氖謾C(jī)，都不是搶奪而是非秘密盜竊。而搶被害人挎在肩上的包，搶被害人戴著的耳環(huán)等都是搶奪了。如果奪取財(cái)物時(shí)，暴力是對(duì)被害人人身施加的，并且壓制了被害人的反抗，那就是搶劫了。但搶劫還包括其他非暴力但是能讓被害人喪失反抗的方法。
利用被害人客觀(guān)不能進(jìn)行反抗奪取被害人財(cái)物的是搶奪罪（公開(kāi)盜竊罪）。如果被害人客觀(guān)不能進(jìn)行反抗的原因是行為人非法占有他人財(cái)物意圖驅(qū)使下造成的，則構(gòu)成搶劫。因此搶劫的實(shí)施行為既有使用暴力、也可以使用威脅或者其他方法比如灌酒。搶劫是在打破被害人占有狀態(tài)后完成的。
并不少見(jiàn)的是，行為人首先改變被害人的直接占有狀態(tài)，讓被害人和財(cái)物分離，從而形成便利的取得財(cái)物的條件。行為人改變被害人的直接占有狀態(tài)，可以通過(guò)欺騙來(lái)實(shí)現(xiàn)。比如告訴開(kāi)店的家長(zhǎng)其孩子掉到河里了，家長(zhǎng)匆忙往河邊跑去，行為人乘機(jī)拿走店內(nèi)物品。家長(zhǎng)只是把直接占有改成了觀(guān)念上的占有，并沒(méi)有喪失占有，也沒(méi)有進(jìn)行財(cái)產(chǎn)處分，所以行為人構(gòu)成盜竊罪。家長(zhǎng)不能反抗的原因是行為人造成的，貌似可以定搶劫罪。但是，搶劫罪中被害人不能反抗，要對(duì)行為人當(dāng)場(chǎng)的侵害財(cái)物的事實(shí)有認(rèn)識(shí)。而本案中被害人并沒(méi)有認(rèn)識(shí)到行為人要拿他的東西。
另外一個(gè)案例可以進(jìn)一步說(shuō)明。比如某攝制組在野外拍攝，村民某甲喊了一聲有老虎，眾人聞聽(tīng)后趕緊爬上樹(shù)，某甲乘機(jī)把拍攝器材拿走了。這里是某甲是（公然）盜竊還是利用其它方法實(shí)施的搶劫？某甲使用了欺騙的手段，被害人放棄了直接占有，為某甲創(chuàng)造了拿走財(cái)物的條件。被害人不能反抗，并且不能反抗的原因是加害人造成的，而且被害人對(duì)行為人拿走財(cái)物的情況是認(rèn)識(shí)到的，所以某甲構(gòu)成搶劫罪。當(dāng)然，這樣認(rèn)定會(huì)出現(xiàn)一個(gè)自相矛盾的問(wèn)題。在區(qū)分盜竊和搶劫時(shí)，如果不能反抗的原因是加害人造成的，那么應(yīng)該構(gòu)成搶劫罪。盜竊罪包括秘密盜竊和公然盜竊兩種情況，按說(shuō)本質(zhì)應(yīng)該是一樣的。這里的老虎案中被害人不能反抗的原因是行為人造成的，因此被認(rèn)定為搶劫罪。但是上面家長(zhǎng)商店案中被害人不能反抗的原因同樣是行為人造成的，那么按理也應(yīng)該是構(gòu)成搶劫罪，但是卻認(rèn)定為盜竊罪。行為人都使用了欺騙手段，被害人都因此不能反抗，結(jié)論卻完全不同。要把商店案認(rèn)定為搶劫，那是完全和感覺(jué)相左的。筆者認(rèn)為，這里的矛盾恰好說(shuō)明了中國(guó)盜竊罪堅(jiān)持秘密盜竊是正確的，公然盜竊和秘密盜竊本質(zhì)有區(qū)別，應(yīng)該認(rèn)為公然盜竊就是搶奪。只有搶奪和搶劫比較時(shí)，才能使用“不能反抗的原因是行為人造成的”這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行區(qū)分。因此，只要被害人在秘密被竊時(shí)不知情，不管是誰(shuí)讓他不知情，行為人都是盜竊。這樣一來(lái)，上述兩個(gè)案例就迎刃而解了。
被害人脫離對(duì)財(cái)物的直接占有，如果不成立觀(guān)念上的占有，還有可能有新的占有關(guān)系產(chǎn)生。比如被害人把提包忘在電影院里，那么電影院是提包的新占有人。如果沒(méi)有新的占有關(guān)系，那么被害人的財(cái)物不處于某個(gè)占有關(guān)系中，這個(gè)時(shí)候，行為人拿走財(cái)物，就屬于侵占了。比如某甲在野外打死某乙，臨時(shí)起意拿走某乙身上的財(cái)物。由于某乙死后沒(méi)有占有意志了，所以某甲拿走某乙的財(cái)物是構(gòu)成侵占罪。
某甲想撈一筆錢(qián)，到設(shè)在某無(wú)主破廟中的賭場(chǎng)大吼一聲警察來(lái)了，眾賭徒如鳥(niǎo)獸散。某甲乘機(jī)拿走賭場(chǎng)的鈔票。賭徒喪失直接占有，也不成立觀(guān)念占有，因此喪失了占有關(guān)系。某甲成立侵占罪。如果該賭場(chǎng)設(shè)在某大樓內(nèi)，那么賭徒散去后，鈔票處于大樓管理者的占有關(guān)系中，某甲成立盜竊罪。
被害人基于欺騙把財(cái)產(chǎn)處分給他人，行為人構(gòu)成詐騙罪。被害人基于行為人的欺騙只是改變了自己對(duì)財(cái)產(chǎn)的實(shí)際占有狀態(tài)，即從直接占有變?yōu)?strong style="BOX-SIZING: border-box !important; PADDING-BOTTOM: 0px; MARGIN: 0px; PADDING-LEFT: 0px; PADDING-RIGHT: 0px; MAX-WIDTH: 100%; WORD-WRAP: break-word !important; PADDING-TOP: 0px">觀(guān)念占有，行為人因此占有被害人的財(cái)產(chǎn)，那么行為人構(gòu)成搶劫罪。
文@黃禮登
刑部尚書(shū)摘錄編輯整理
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