勞動合同單方變更
－周紅梅訴常熟市白雪電冰箱配件有限公司勞動爭議案
江蘇省常熟市人民法院（２０１３）熟民初字第０１３２號、江蘇省蘇州市中級人民法院（２０１３）蘇中民終字第２６３５號
【案情概要】
周某于2007年12月4日進入某配件公司工作，入職時登記的住址為常熟市虞山鎮(zhèn)吉家橋50號。2011年1月1日起簽訂無固定期勞動合同。2012年7月，公司為響應市政府“退二進三”號召開始陸續(xù)整體搬遷，具體由虞山鎮(zhèn)工業(yè)園聯(lián)豐路雪龍生產區(qū)搬遷至沙家浜鎮(zhèn)常昆工業(yè)園，員工亦將全部安置到新廠區(qū)上班。公司就搬遷事宜征求員工意見后，周某等員工表示“孩子上學、路太遠、暈車”，不同意至新廠址上班。2012年7月26日，公司向周某等員工發(fā)出《報到上班通知》，通知8月3日前至公司報到，否則按曠工處理。周某等員工回函表示公司遷廠屬于勞動合同法規(guī)定的客觀情況發(fā)生重大變化，公司可以解除勞動合同，但應支付經(jīng)濟補償金，故其于8月3日不到公司上班是有原因的，不屬于無故曠工，公司無權按員工手冊處理。8月15日，公司對周某等員工作出了按曠工處理的決定，該決定張貼于常昆工業(yè)園內。8月18日，公司報工會同意后作出解除勞動關系決定。8月21日，公司將兩份決定向周某等員工郵寄送達。周某訴至法院，請求判令公司撤銷辭退決定，并支付違法解除勞動合同賠償金等。一審法院經(jīng)審理后認為本案符合《勞動合同法》第四十條第(三)項的規(guī)定的情形，公司應向周某支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金，而非賠償金。周某不服，上訴至中級法院。在中級法院主持下，雙方達成調解。調解協(xié)議的履行內容與一審判決一致。
【判旨】
企業(yè)應政府產業(yè)結構調整的要求實行整體搬遷，由城區(qū)搬遷至郊區(qū)，客觀上造成了勞動者在途時間延長、照顧家庭不方便，與勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生了重大變化，員工亦書面明確表示不愿意至新廠區(qū)工作，此后，雙方未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議。根據(jù)《勞動合同法》第四十條第三項的規(guī)定，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。故公司在廠址搬遷后，就新的工作地點與員工達不成一致意見的情況下，可以解除與周某的勞動關系，但應當額外支付一個月工資，并且應按周某的工作年限，每滿一年支付一個月的經(jīng)濟補償金。
【解說】
一、本判決的意義。
雖然我國《勞動合同法》第35條規(guī)定，用人單位變更勞動合同，需與勞動者協(xié)商一致，且須采書面形式。但勞動合同系繼續(xù)性合同，勞資雙方之間的關系實際處于不斷變化的狀態(tài)。企業(yè)基于生產經(jīng)營的需要，甚或非由于本身的原因，難免會發(fā)生搬遷、合并、分立、業(yè)務調整等變化，故對員工進行調職、變更工作地點實乃經(jīng)常發(fā)生之事。調職、變更工作地點固然會變動勞動者既有的權益，但變更的動機千差萬別，有的是為晉升勞動者職務者，有的是為提升勞動者綜合職業(yè)能力，未必全然不利于勞動者。故而從防范的角度過分強調企業(yè)任何變動均須與勞動者協(xié)商一致，似乎以偏概全，亦脫離企業(yè)經(jīng)營的現(xiàn)實。正因為如此，《勞動合同法》第40條賦予了用人單位在勞動者醫(yī)療期滿后不能從事原工作、不能勝任及因客觀情況發(fā)生重大變化導致勞動合同不能履行的情形下，可以單方變更勞動合同的權利。也正是基于此，本案判決在確認企業(yè)享有單方變更勞動合同的情形下，認為雙方就變更達不成一致意見的，企業(yè)可以解除勞動合同，這種解除并非為違法解除，但企業(yè)亦應當承擔相應的補償責任。這則案例在公布之時引起注目，緣起于企業(yè)多認為因政府原因引起的廠址遷移，員工應與其一同響應和承擔，但企業(yè)在獲得政府補貼的同時，卻忽視對員工因此遭受的不利益予以補償。同時，本案也引出了我們對用人單位是否享有單方變更權及變更合理性審查的思考。
二、勞動合同變更的概念
勞動合同的變更，是指勞動合同在成立以后尚未履行完畢之前，當事人雙方依法對合同條款進行修改、補充等法律行為。[①]在勞動合同依法變更之后，應依據(jù)變更后的勞動合同來確立雙方的權利義務。
(一)勞動合同履行過程中的正常調整不屬于勞動合同變更
勞動合同的訂立是以特定人的身份為基礎，具有人身屬性，勞動者以讓渡勞動力的使用權來獲得勞動報酬，故勞動者對勞務的給付，不可能像買賣合同標的給付一樣固定不能任意改變。例如，勞動者的工作地點原則上為用人單位的事務所內，但也可能根據(jù)完成任務的需要從事外勤。因此，不能將工作過程中的任何變化都視為“勞動合同變更”。如果是一般工作處所之調動，樓上調樓下或生產組織之秩序簡單的調整均屬于繼續(xù)之契約關系之當然效力。又調動之內容雖為原來契約所沒有，但并不逸出“債之同一性”之范圍，可以用契約解釋之法理或衡量債權人指示命令權之范圍作為效力判斷之標準。[②]此種情形下并不能視為勞動合同變更，而是勞動合同履行過程中的正常調整。如果調動情形使法律關系變動甚大，已經(jīng)無法從原契約中找到合意基礎，甚至亦非原契約當事人意思所能包含者，此時之調動即非原來契約內容之實現(xiàn)，而系契約之變更。[③]
（二）企業(yè)臨時指派工作任務不屬于勞動合同變更
史尚寬先生在《勞動法原論》一書中指出，僱用人使其受僱人從事于其所約定以外之勞動時，受僱人原則上，得拒絕勞動，但有緊急情形或職業(yè)上有特別之習慣時，不得拒絕其所能給付之勞動，此時，以與受僱人所從事之同一或類似種類及品質之勞動為限，有勞動義務。[④]基于業(yè)務需要，臨時性、短期性地指派勞工至同一企業(yè)內或其他部門支援工作、抑或指派至企業(yè)外工作，而勞工之身分、職種未發(fā)生改變者，則系出差。出差必然涉及工作地點的變動，但因系臨時性、短期性，俟出差結束，勞動工又回歸原職工作，故與企業(yè)內調職仍有不同。[⑤]
三、勞動合同變更的類型
（一）勞動合同的變更從是否涉及履行主體上分為合同主體的變更和合同內容的變更
勞動合同主體的變更，是指用人單位或勞動者的變更，究其實質是債權債務的概括性轉移。在民法語境下，合同的權利義務均可以依當事人的意志依法進行轉讓或承擔，尤其對于債權轉讓，不須債務人同意，轉讓通知到達債務人時，即發(fā)生轉讓的效力。[⑥]但由于勞動合同具有人身屬性，因此，勞動合同的權利義務除法律有特別規(guī)定外，不發(fā)生轉移。勞動合同的任何一方當事人，一般都只向對方當事人履行義務，并且，要求對方當事人履行義務的請求權一般也不得轉讓給第三人。勞動者有權拒絕向他人提供勞務，同時用人單位也有權拒絕他人代替勞動者提供的勞務。換言之，只有在法律允許的特殊情況下，勞動者或用人單位才應當向第三人履行義務。我國《勞動合同法》第34條規(guī)定：“用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續(xù)履行。”根據(jù)該條規(guī)定，勞動合同訂立后，用人單位發(fā)生合并、分立的，勞動合同應當由承繼其權利義務的用人單位繼續(xù)履行，對于用人單位分立后，承繼權利義務的單位不能確定的，由分立后的用人單位對勞動合同義務承擔連帶責任。[⑦]此時，主體的變更是由法律直接規(guī)定的，當事人不能以此為由拒絕履行勞動合同。當然，如果當事人經(jīng)協(xié)商一致，也可以對勞動合同進行變更或解除。上述規(guī)定與我國臺灣地區(qū)的規(guī)定有所不同。臺灣地區(qū)《勞動基準法》第20條規(guī)定，事業(yè)單位改組或轉讓時新舊雇主商定雇用留用之勞工外，其余勞工應預告終止契約，并發(fā)給資遣費。[⑧]所謂事業(yè)單位改組或轉讓，系指專業(yè)單位依公司法之規(guī)定變更其組織形態(tài)，或其所有權（所有資產、設備）因轉移而消滅其原有之法人人格；或獨資或合伙事業(yè)單位負責人而言，包括與其他營業(yè)合并、分立等。[⑨]根據(jù)上述規(guī)定，在發(fā)生用人單位合并、分立時，勞動者能否留用，其決定權在于新舊用人單位，用人單位在提前預告并給付經(jīng)濟補償金的前提下可以任意解除與勞動者的合同，如此對勞動者勞動權的保護略顯不足。但我國勞動法未考慮勞動者的意志，且未區(qū)分企業(yè)合并及部分轉讓時，勞動合同繼續(xù)履行應否征得勞動者的同意，亦值得深入探討。
勞動合同內容的變更，是指在勞動合同履行過程中，雙方或單方依法對勞動合同的權利義務進行調整的法律行為。一般來說，勞動合同一經(jīng)依法訂立，即具有法律約束力，雙方應當嚴格遵守履行，任何一方不得隨意變更合同約定的內容。但是，市場經(jīng)濟和社會生活千變萬化，在合同履行過程中，訂立時的客觀情況可能會發(fā)生變化，使合同難以全面履行，或者繼續(xù)履行可能會造成當事人間權利義務不平衡，這時就需要用人單位和勞動者雙方對合同的部分內容進行適當?shù)恼{整，內容變更實為自然之事。
（二）根據(jù)勞動合同變更合意的不同，分為合意變更和單方變更。
我國《勞動合同法》第35條規(guī)定的勞動合同變更，即為合意變更。同時，此條規(guī)定也意味著協(xié)商一致是勞動合同變更的一般要求。就民事合同而言，其變更須依法律直接規(guī)定或法院的裁決，除此之外，一律由當事人各方協(xié)商一致，達不成協(xié)議便不發(fā)生合同變更的法律效力。[⑩]勞動合同脫胎于民事合同，一方面籍由傾斜立法彌補勞動關系事實上的不平等，另一方面努力保留民事合同法律上的平等性?！皡f(xié)商一致”的要求既是勞動合同繼承民事合同平等性的表現(xiàn)，也是傾斜保護勞動者的立法需要。然而，我國《勞動合同法》第35條有關經(jīng)協(xié)商一致可以變更勞動合同的規(guī)定，在程序上過于簡單。正如美國聯(lián)邦法院大法官有威廉·道格拉斯所言：權利法案的大多數(shù)規(guī)定都是程序性條款，這一事實決不是無意義的，正是程序決定了法治與恣意的人治之間的根本區(qū)別。[11]從法學的角度，完備的法律應當為當事人提供作出法律行為所需的順序、方式及步驟。因此，我們有必要完善合意變更勞動合同的程序：1、提出變更請求。需要變更勞動合同內容的一方應當向另一方提出變更合同的請求，說明需變更的理由及內容。2、雙方協(xié)商。接到請求后，當事人應對需要變更的合同內容在平等自愿的基礎上進行協(xié)商。3、簽訂書面協(xié)議。經(jīng)協(xié)商，達成一致意見后，雙方應對變更后的合同內容訂立協(xié)議，不能達成一致的，也應及時表明態(tài)度，接到變更請求后，在合理期限內不表示反對，也不表示同意的，應視為不同意變更。[12]4、鑒證或備案。若在訂立時經(jīng)過鑒證或備案的合同，變更合同的協(xié)議簽訂后也要辦理鑒證或備案手續(xù)。５、分執(zhí)勞動合同文本。變更后的書面勞動合同，應由勞動者和用人單位各執(zhí)一份。
單方變更是協(xié)商一致的例外。勞動合同并非私法上之合同制度，勞動合同履行過程中公力之滲入使得勞動合同的履行不完全是雙方當事人的事務[13]，也并不僅僅只有雙方當事人才能變更合同的內容。在某些情形下，勞動合同變更并非完全屬于雙方當事人意思自治的范疇，甚至，在一定情形下法律賦予了合同一方法定的單方變更權。
（1）勞動基準法的修改可能引起勞動合同變更。如最低工資標準、工作時間制度、勞動條件等的變動，勞動合同中約定的原標準低于新的勞動基準標準的，應進行相應調整，雙方可協(xié)商一致調整至新標準以上，協(xié)商不成的，按新標準履行。
（2）集體協(xié)商訂立的集體合同或條款可能造成勞動合同變更。如工資談判取得的增長工資的結果，使勞動合同中原較低的工資標準相應調整至新的較高的標準。
（3）《關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》（勞部發(fā)[1996]第2條規(guī)定，用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密有關事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一段時間內（不超過6個月），調整其工作崗位，變更勞動合同中的相關內容。
（4）勞動合同法第40條規(guī)定，下列情形下，用人單位有權調整勞動者的工作崗位：①勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作的，用人單位可另行安排工作崗位；②勞動者不能勝任工作的，用人單位有權調整其工作崗位；③勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的，用人單位可與勞動者變更勞動合同進行協(xié)商，協(xié)商不成的，用人單位可以預告解除。
用人單位在法定情形下享有單方變更勞動合同的權利，固無問題，問題在于勞動關系有繼續(xù)性，在勞動合同有效存續(xù)期間，基于企業(yè)的經(jīng)營需要，調職在所難免，然而我國的勞動法并沒有關于用人單位是否享有調職權的規(guī)定。一方面《勞動合同法》第35 條規(guī)定用人單位變更勞動合同需與勞動者協(xié)商一致，并采書面形式。另一方面，勞動關系的從屬性也要求勞動者應當服從用人單位的安排和指示。對于調職均需與勞動者協(xié)商一致，否則不能實施的原則是否能夠適用于各種不同類型的調職案例，甚或，有無必要在法理上建立處理調職問題之法理，以填補勞動法未明文規(guī)范調職之缺憾，則為司法實踐所極需解決的問題。
四、用人單位單方變更勞動合同權力存在與否的判定
對于調職的法律性質，目前主要有概括合意說、勞動契約說、特約說和調職命令權否認說四種[14]。概括合意說認為，勞動者在締結勞動合同時，已將勞動力的使用權概括的委諸于用人單位，用人單位在行使調崗命令時，只要以單方的意思表示即可生效，但用人單位調崗權利的行使仍受權利不得濫用的限制。勞動契約說認為，用人單位對勞動者的調動安排如果是勞動合同約定范圍內的，勞動者必須服從，如果是超越勞動合同的約定范圍，則調動為變更勞動合的要約，須經(jīng)勞動者同意；但即使調動命令是勞動合同約定范圍之內的，也仍須受權利不得濫用的限制。特定合意說認為，工作內容和工作地點為勞動合同的要素，勞資雙方必須達成一致意見并且具體約定，用人單位不得單方變更，每次調整都應當征得勞動者同意，但若在勞動合同中有勞動者將工作地點和工作內容調整權委諸于用人單位的特別約定，用人單位也能行使調崗的權利。調職命令權否認說否定用人單位調崗、調職的權利，任何調整都必須與勞動者達成明示或默示的合意。
對于我國勞動法在調職的法律性質上究采何種學說，目前尚無定論。從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，《勞動合同法》第35 條的規(guī)定及第17條關于工作內容、地點、勞動報酬為勞動合同的必備條款的規(guī)定似乎完全否定了用人單位單方調職的權利，但法律亦賦予了用人單位在法定情形下得單方調整勞動者的工作崗位的權利，可見，我國的勞動立法者對調職的法律性質并不采調職命令否認說。另一方面，勞動合同為繼續(xù)性合同，勞動者與用人單位之間的關系實則處于不斷變化之中，調職亦已成為現(xiàn)代企業(yè)用工管理制度上重要的手段之一，就勞動者而言，通過調整崗位也能多方面學習職業(yè)技能，提升自身的綜合能力及競爭力，同時，調職還具有避免解除勞動合同的機能。因此，從保護勞動者合法權益及平衡雙方利益的角度出發(fā)，應當對用人單位的調職權利進行合理限制，而不是完全限制。
再考量我國的勞動力市場，中小企業(yè)林立，勞動者流動率偏高，完全沒有長期雇傭的習慣。日本企業(yè)普遍采納概括合意說的觀點緣起于其長期雇傭的習慣。典型的長期雇傭模式是：勞動者在畢業(yè)后即進入公司，享有安全穩(wěn)定的雇傭，直到達到法定退休年齡，勞動者接受系統(tǒng)的企業(yè)內部教育和在職培訓，在定期變更崗位的計劃下，從事各種工作。年功，即勞動者在公司的服務年限是決定其工資和晉升的重要因素。[15]因此，勞資雙方在訂立勞動合同之初很少就職種、工作內容、工作地點為具體的約定，勞動者在受雇之時也多認可企業(yè)可以根據(jù)具體的情形對其工作進行調整。但我國企業(yè)以中小型為主，用人有限，除大型國有企業(yè)外，通常并無長期培養(yǎng)員工的計劃，員工也大多沒有長期受雇于同一企業(yè)的想法，法律又明文規(guī)定工作內容、工作地點以及勞動報酬是勞動合同的必備條款，所以欲仿效日本賦予眾企業(yè)相當概括、廣泛的調職權，通過調職來培養(yǎng)員工、緩沖解雇，在客觀上并不合適。
實踐中，用人單位為了實現(xiàn)根據(jù)生產經(jīng)營需要自由調整員工工作崗位及薪酬標準的目的，往往會在勞動合同將勞動者的工作性質或崗位訂得很寬泛，或者干脆來個概括授權約定，即約定“用人單位有權根據(jù)生產經(jīng)營變化及勞動者的工作情況調整其工作崗位，勞動者必須服從單位的安排”，這樣的約定是否有效，爭議較大。持否定論的觀點認為，從《勞動合同法》的規(guī)定來說，如果允許用人單位在勞動合同中約定可以隨意進行調職，則法律的規(guī)定將成為可有可無的內容，這將對勞動者權益的保護不利。但是完全限制用人單位根據(jù)經(jīng)營情況自主調整用工的權利，則也實際并不符合市場經(jīng)濟的運行規(guī)律及勞動者自身發(fā)展的需要。在調職之如此多面性格之下，如能讓勞工得以借著特約，以自主的合意介入與其勞動生涯息息相關之調職命令，應是較理想之理論構成。[16]如果勞動合同中沒有勞動者將工作場所與工作內容之變更或決定之權限委由用人單位行使的明確特約時，用人單位便不存在調職之可能性，即使是微小的職務調整甚或是有利于勞動者的調整，都需獲得勞動者明示或默示的同意。如果勞動合同中有勞動者將工作場所與工作內容之變更或決定之權限委由用人單位行使的明確特約，用人單位始得行使對勞動者合理調職的權限。因此，用人單位與勞動者在勞動合同中對工作內容和崗位的概括授權約定并不應當然認定為無效，該條款可以視為勞動者將工作場所與工作內容之變更或決定之權限委由用人單位行使的明確特約，但用人單位根據(jù)特約行使調職權時應受到權利不得濫用的嚴格限制。
勞資雙方在締結勞動合同時，若已明示同意雇主的調職權，固不成問題，然若勞動合同未予明訂而僅于集體合同、規(guī)章制度中規(guī)定時，可否解釋成勞動者有調職之合意？我國的《勞動合同法》第4 條僅賦予了勞動者在用人單位制定、修改、決定有關直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度時的參與討論權，而對規(guī)章制度的具體內容并沒有決定權，換言之，用人單位只有在制定、修改、決定有關直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度時與職工代表或全體職工進行討論的義務，而無需與之共同決定規(guī)章制度的具體內容，因此，在我國現(xiàn)行勞動法律環(huán)境下，勞動規(guī)章的制定仍是用人單位的單方法律行為，是企業(yè)對勞動者行使管理權的一種方式，規(guī)章制度的內容不能當然的認定為勞動者與用人單位的合意。用人單位依法制定的規(guī)章制度可視為勞動合同的附件，不能變更或替代勞動合同中雙方依法明確約定的內容。它只是對勞動合同沒有約定或約定不具體、法律法規(guī)規(guī)定不明確的內容起補充作用，并且這種補充以有利于勞動者為原則。問題在于規(guī)章制度中關于用人單位調職權的規(guī)定，究對勞動者為有利還是不利？本問題涉及規(guī)章制度的法律性質及勞動法律對勞動者保護程度的重大爭議，或將見仁見智，惟筆者較贊同劉志鵬先生在《論企業(yè)內調職》一文中的觀點：“勞資雙方有無明示、默示調職合意系一法律問題，至于如何防范雇主不法、濫用調職命令權，則系另一法律問題，前者可從寬解釋，以符合企業(yè)之用人現(xiàn)實，后者則可視個案情形從嚴解釋，達保護勞工之目的”。從寬審查勞資雙方調取之合意，合理化用人單位行使調職權之依據(jù)，在用人單位用工自主權與勞動者保護之間尋找適當?shù)钠胶恻c，更為符合我國勞動市場及經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實。
集體合同較之于規(guī)章制度，更能體現(xiàn)勞動者的意志。集體合同因一方為勞動者團體或聯(lián)盟，與單個勞動者訂立勞動合同相比，本就更具有與用人單位抗衡的能力。集體合同經(jīng)勞資雙方充分協(xié)商，且經(jīng)勞動保障行政部門審查[17]，故對本單位的全體員工具有約束力[18]。若集體協(xié)議中有約定用人單位基于經(jīng)營需要可以行使調職權的，即應解釋為勞資雙方已達成雇主享有調職命令權的合意。
五、勞動合同單方變更的合理性審查
認定用人單位行使調職權的合理性可從以下幾個方面判斷：
1、立法的限制
用人單位不得違反法律基準性規(guī)定，安排勞動者從事法律禁止其從事的工作。如用人單位調職的命令系安排未成年工從事礦山井下、有毒有害、國家規(guī)定的第四級體力勞動強度的勞動[19]；安排女職工從事礦山井下、國家規(guī)定的第四級體力勞動強度的勞動和其他禁忌從事的勞動；安排女職工在經(jīng)期從事高處、低溫、冷水作業(yè)和國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的勞動；安排女職工在懷孕期間從事國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的勞動和孕期禁忌從事的勞動等[20]，均屬無效的調職命令。
2、權利不得濫用的限制
（1）用人單位所做調職決定須具有經(jīng)營上之必要性。
一般來說，為使勞動力配置適當、增進經(jīng)營效率、提升工作意愿、培養(yǎng)勞動能力的調職具有業(yè)務經(jīng)營的必要性，大致包括以下情形：其一，從經(jīng)濟大環(huán)境考慮，如出現(xiàn)金融危機或出現(xiàn)天災、疫情等，用人單位因經(jīng)營委縮、產業(yè)結構調整而導致的崗位、人事調整等。其二，用人單位從自身發(fā)展考慮，因合并、分立、業(yè)務增減、整體遷移，而裁增部門、崗位或改變工作地點等。其三，依照規(guī)章制度中勞動者輪崗的規(guī)定使勞動者適才適所并提高職場活性的調職。因經(jīng)營需要而進行人事調整的必要性，應由用人單位負舉證責任。如業(yè)務經(jīng)營毫無調職的必要，則調職欠缺合理性，存在權利濫用之嫌。用人單位亦不得以經(jīng)營必要為借口對勞動者調職，以掩飾其打擊、報復、逼迫勞動者辭職之目的。
（2）用人單位所做調職決定不應使勞動者尊嚴或技能受損。崗位與勞動者的能力相結合，這應當是企業(yè)變動勞動者崗位的首選因素，因為將本不適合的崗位交給一個業(yè)務陌生的職工，不符合企業(yè)追求利益最大化和效率化的本質要求，也是對勞動力資源的一種浪費。不少雇主在調動勞動者時，未能考慮到勞動者在行業(yè)及職業(yè)生涯規(guī)劃之適應，以及在行職業(yè)中資歷之累積，以及尊嚴之維護，只以能否勝任新職為唯一判斷標準，甚為不妥。按勞動契約有高度人格信賴關系，雇主對勞動者又有保護照顧義務，如果因為調動使勞動者過去的技能、常識突然被否定，行業(yè)中之尊嚴亦受損失，則此項調動即已違反雇主保護照顧義務。[21]
（3）用人單位所做調職決定不應否影響勞動者家庭生活和社會生活利益。①待遇因素。待遇的高低關系到勞動者生活水平的高低，因此用人單位在調整勞動者崗位時，如果需要降低報酬或者減少福利待遇，需具有合理的理由，比如勞動者個人的要求、勞動者發(fā)生工傷事故不能適應崗位需要、勞動者經(jīng)長期考核不能勝任崗位需要等客觀情況。②區(qū)域因素。用人單位調整崗位應考慮勞動者的家庭狀況，是否有老年人需要贍養(yǎng)照顧、是否有家庭成員需要照看，上班路途變遠是否導致休息時間減少、交通成本增加等等。如果對勞動者個人與家庭狀況的因素不予考慮，或者對因變更對勞動者帶來的不利益不予補償，則有不合理之嫌。
六、本案判決之再評析
歸納本案之特征有以下幾點：1、系屬企業(yè)整體搬遷案例，其搬遷的原因在于政府的命令。2、勞動者因工作地點所受的不利益包括每天上下班時間延長、暈車、無法就近照家庭。3、用人單位所采取減輕工作地點變更不利益的手段為提供交通車。分析判旨的主要脈絡，乃直接適用《勞動合同法》第40條的規(guī)定，其中實值得探討之理論包括以下幾個層次：
首先，用人單位單方變更勞動合同之依據(jù)問題。本案判決顯然認為政府命令之原因導致企業(yè)整體搬遷，系屬客觀情形，致使勞動者不能在原廠址上班，而致使原勞動合同不能繼續(xù)履行，企業(yè)享有法定的單方變更勞動合同的權利。問題在于，如非政府命令，而是企業(yè)基于自身經(jīng)營的考慮或是原租賃廠房到期需另賃房屋的原因而致使搬遷，有無40條適用之余地？考察立法部門對“客觀情形”的解釋為：“既包括用人單位的原因，也有勞動者自身的原因，前者可能是由于經(jīng)營上的原因發(fā)生困難，虧損或業(yè)務緊縮；也可能因為市場條件、國際競爭、技術革新等造成工作條件的改變而導致使用勞動者數(shù)量下降。后者則是由于原本勝任的工作在用人單位采取自動化或新生產技術后不能勝任，或者是因為身體原因不能勝任。”[22]故從立法原意來看，對“客觀情形”的解釋是比較寬泛的，但寬泛的解釋容易造成40條適用的泛濫，故立法部門亦稱“本項規(guī)定是情勢變更原則在勞動合同中的體現(xiàn)”[23]。因此，對于“客觀情形”應當限于勞動合同雙方當事人不可預見的客觀原因，如企業(yè)因租賃到期而作出遷移廠址的決定，則應無40條適用之余地。
其次，企業(yè)變更員工工作地點合理性審查的問題。其一，企業(yè)遷廠之必要性審查。本案因系政府命令遷廠，故判決未對其遷廠之必要性進行審查。如若企業(yè)基于自身原因遷廠，如何研判其必要性？企業(yè)綜合自身及整體經(jīng)濟環(huán)境選擇遷移廠址，應屬其經(jīng)營自由，選擇之后果亦應由其自行承擔。司法審查系法律審查，不能替代經(jīng)營決策的專業(yè)判斷，故司法所能審查遷廠的必要性只要形式上具有必要性即可，而不必“不自量力”的審查企業(yè)遷廠決策的合理性。其二，員工所受不利益得否補償。本案中，周某本住原廠附近，可以就近照顧孩子和家庭，然遷廠后，路途時間增加、無法就近照顧家庭，故工作地點的變更確實給員工造成不利益。惟本案判決似完全沒有評判該不利益是否為容忍范圍之內。查從原廠所在地虞山鎮(zhèn)至新廠所在地沙家浜鎮(zhèn)，路途近三十余里，如乘坐交通大巴則增加通勤時間往返近三小時，而企業(yè)所提供減輕不利益的手段僅為提供交通車，未見對多耗費通勤時間予以增加交通津貼等補償。故判決認為員工可以拒絕去新廠上班的結論應得到肯認。
最終，用人單位單方變更無效的法律后果。調職、變更工作地點如果違反合理性，該變更行為應被認定為無效。如勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同，用人單位應當安排勞動者回原崗位或協(xié)商同意在另一新崗位上班；如因此造成勞動者辭職的，則應當視為“推定解雇”，用人單位應當依據(jù)《勞動合同法》第四十七條第一項之規(guī)定，支付經(jīng)濟補償金；如果用人單位以勞動者曠工為由解除勞動合同的，當屬違法解除，應按照《勞動合同法》第八十七條規(guī)定承擔支付雙倍經(jīng)濟補償金的法律責任。但例如本案，屬于《勞動合同法》第四十條所規(guī)定情形，在企業(yè)有法定單方變更權的情形下，則難有變更無效的判定，在雙方不能就變更達成一致意見的情形下，用人單位得解除勞動合同，但應依據(jù)《勞動合同法》第四十七條第三項的規(guī)定支付經(jīng)濟補償金。
[①]關懷主編：《勞動法教程》，法律出版社2007年版，第108頁。
[②]黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003年版，第240頁
[③]同前注。
[④]史尚寬：《勞動法原論》，正大印書館１９５６年臺北重刊，第２１頁。
[⑤]劉志鵬：《論企業(yè)內調職－桃園地方法院八十四年度重勞訴字第一號判決評釋》，劉志鵬、黃程貫主編，《勞動法裁判選輯》，月旦出版社股分有限公司１９９８年５月版，３０６頁
[⑥]參見《中華人民共和國合同法》第五章的規(guī)定。
[⑦]參見最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定。
[⑧]百度文庫網(wǎng)站，http://wenku.baidu.com/view/c0ef613567ec102de2bd89b6.html，訪問時間2015年5月7日。
[⑨]黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003年版，第163頁。
[⑩]王利明主編：《民法》，中國人民大學出版社2000年版，第377頁。
[11]季衛(wèi)東：《法律程序的意義－對中國法治建設的另一種思考》，中國社會科學出版社１９９３年版，第８３頁。
[12]參見《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）》第66條的規(guī)定。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。
[13]鄭尚元：《勞動合同法的制度與理念》，中國政法大學出版社2008年版，第211頁。
[14]關于調職法律性質學說之介紹，參見劉志鵬：《論企業(yè)內調職－桃園地方法院八十四年度重勞訴字第一號判決評釋》，劉志鵬、黃程貫主編，《勞動法裁判選輯》，月旦出版社股分有限公司１９９８年５月版，第164-168頁.
[15]關于日本長期雇傭習慣的介紹，參見荒木尚志：《日本勞動法》，李坤剛、牛志奎譯，北京大學出版社２０１０年版，第１５頁。
[16]邱峻彥：“調職法理之探討”，《勞動法裁判選輯(一)》，劉志鵬、黃程貫主編《勞動法裁判選輯》，月旦出版社股份有限公司１９９８年５月版，第35頁。
[17]勞動和社會保障部《集體合同規(guī)定》第33條、第34條。
[18]勞動和社會保障部《集體合同規(guī)定》第6條。
[19]《未成年人特殊保護規(guī)定》（勞部發(fā)[1994]498號）第3條、第4條。
[20]《女職工禁忌勞動范圍的規(guī)定》（勞安字[1990]2號）第3-7條。
[21] 黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003年版，第240頁
[22]全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編，信春鷹、闞珂主編：《中華人民共和國勞動合同法釋義（第2版）》，法律出版社2013年版，第141頁。
[23]同前注，第143頁。
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