作者：張晉科，廣東滄正律師所
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社會保險是指國家為了預(yù)防和分擔(dān)年老、失業(yè)、疾病以及死亡等社會風(fēng)險，實現(xiàn)社會安全，而強制社會多數(shù)成員參加的，具有所得重分配功能的非營利性的社會安全制度。
社會保險 (Social Insurance) 是一種為喪失勞動能力、暫時失去勞動崗位或因健康原因造成損失的人口提供收入或補償?shù)囊环N社會和經(jīng)濟制度。社會保險計劃由政府舉辦，強制某一群體將其收入的一部分作為社會保險稅（費）形成社會保險基金，在滿足一定條件的情況下，被保險人可從基金獲得固定的收入或損失的補償，它是一種再分配制度，它的目標是保證物質(zhì)及勞動力的再生產(chǎn)和社會的穩(wěn)定。社會保險的主要項目包括養(yǎng)老社會保險、醫(yī)療社會保險、失業(yè)保險、工傷保險、生育保險等等。（以上內(nèi)容來自http://baike.baidu.com/link?url=ygSctKUDLqvMDH5Ejjd1wnZL31Wb7_hWp8KJmWR82jmlsRKzUpy-eeH9j4zvZvEPRhc7AzArpG3O9jTc1Q1e77hPi4MsfIgakjoOTO6culO）
在實踐中，社保的購買繳納，現(xiàn)在主要是通過地稅局來繳納，因此，不像以前那樣需要簽訂勞動合同才能繳納社保，這點應(yīng)當(dāng)予以注意。另外，一般來說，雙方約定不繳納社保的規(guī)定，也是無效的，比如雙方在勞動合同中約定“經(jīng)雙方協(xié)商，應(yīng)乙方（被告）要求，由乙方在戶口所在地自行繳納社保費，乙方未交納社保費，則承擔(dān)未參加社保給公司和本人造成的損失?！保ㄔ鹤罱K認定該約定是無效的。無效歸無效，但從司法實踐上看，還是具有一定的作用的。
下面我主要說說不繳納社保的法律風(fēng)險：
一、經(jīng)濟補償
根據(jù)《勞動合同法》38條的規(guī)定，不繳納社保，勞動者有權(quán)以此為理由要求經(jīng)濟補償金的。該經(jīng)濟補償金從2008年開始計算。
但是，在實踐中，又會區(qū)別兩種情況，在此要予以說明。
一種是僅購買工傷險或者其它個別險種。在這種情形下，根據(jù)廣州當(dāng)?shù)氐姆蓪嵺`，這種情形是符合要求支付經(jīng)濟補償金的。
例1：員工李某自2001開始在A公司工作，公司一直有繳納工傷保險，但其它保險并沒有繳納，一直至2014年3月，李某的月工資為3000元。現(xiàn)在李某也不想在A公司工作了，于是其提出了仲裁，以公司沒有按規(guī)定繳納社保為由被迫辭職。在這種情況下，公司應(yīng)當(dāng)支付的經(jīng)濟補償金就是3000X6.5＝19500元。
第二種情形是已繳納但不足的情況。根據(jù)廣東省的指導(dǎo)意見以及法律實踐，該情形必須先向社保部門投訴且用人單位在規(guī)定的期限內(nèi)未繳納的，或者有證據(jù)證明就社保問題向用人單位提出補繳并被拒絕的情形，這時勞動者才可以以此為理由并要求經(jīng)濟補償金。
例2：二審法院（廣州市中級人民法院）認為，關(guān)于雙方當(dāng)事人間的勞動合同關(guān)系于2011年10月28日解除問題，廣州某公司、李某均未對此提起上訴，本院依法予以確認。關(guān)于廣州某公司應(yīng)否支付李某解除勞動合同的經(jīng)濟補償金問題，李某2005年2月19日入職廣州某公司，該公司自2006年3月開始為其繳納社會保險，至李某離職時已為其繳納6種社會保險，如李某認為廣州某公司為其繳納的社保存在問題，理應(yīng)先向廣州某公司或相關(guān)部門核實、要求解決，李某直接以此為由提出解除勞動合同并要求解除勞動合同的經(jīng)濟補償金，缺乏事實及法律依據(jù)。
二、損失賠償
1、養(yǎng)老保險的賠償：勞動者以用人單位未為其辦理基本養(yǎng)老保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦導(dǎo)致其無法享受基本養(yǎng)老保險待遇為由，請求用人單位賠償損失的，應(yīng)同時符合以下條件：（1）用人單位未為勞動者參加基本養(yǎng)老保險；（2）社會保險經(jīng)辦機構(gòu)明確答復(fù)不能補辦；（3）勞動者達到法定退休年齡。
當(dāng)然，筆者認為，關(guān)于賠償損失這塊，應(yīng)當(dāng)按勞動者在用人單位實際的工作年限按比例予以賠償，特別是比如僅僅在用人單位工作了一兩年的勞動者，就不應(yīng)要求最后的用人單位全額賠償，否則，會嚴重影響接近退休年齡勞動者的就業(yè)，有可能會導(dǎo)致用人單位不敢雇傭接近退休年齡的勞動者。這也和國家延遲退休的政策相違背。
由于社會保險法出臺較晚，現(xiàn)在還沒有案例確實支持勞動者。但由于法律實踐中，法院已經(jīng)明確了賠償?shù)那疤釛l件，因此，用人單位對這塊應(yīng)予以重視。
2、醫(yī)療保險的賠償：
根據(jù)規(guī)定，在醫(yī)療保險可報銷的范圍內(nèi)，企業(yè)需要承擔(dān)賠償責(zé)任。在筆者自己遇到的一個案例即是如此，勞動者花費了七萬元，但經(jīng)社保審核，可報銷費用為4萬元，因此企業(yè)應(yīng)承擔(dān)4萬元。而在廣州醫(yī)保的政策中，是當(dāng)月繳社保，下月醫(yī)保就可以享受，如果企業(yè)在補繳時未告知勞動者的，不辦理醫(yī)?？ǖ?，又未結(jié)清醫(yī)院欠費的，則要承擔(dān)75%的賠償責(zé)任，在廣州的法律實踐中，已經(jīng)有用人單位遇到過。因此，用人單位在遇到補買社保后，應(yīng)當(dāng)即時辦理醫(yī)?？ǎ⒔Y(jié)清醫(yī)院欠費，要求醫(yī)院用醫(yī)保結(jié)算醫(yī)療費用。
例3：法院認定：B公司作為成某的用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動保障行政部門的規(guī)定，到指定的社會保險經(jīng)辦機構(gòu)為成某參加基本醫(yī)療保險或者繳納基本醫(yī)療保險費。因B公司作為成某的用人單位未依法為成某參加基本醫(yī)療保險或者繳納基本醫(yī)療保險費，被上訴人成某的醫(yī)療費經(jīng)有關(guān)部門的審核，其在參加社會醫(yī)療保險的情況下，可以享受的待遇為報銷醫(yī)療費用10284.4元。上訴人B公司應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任，以被上訴人成某可以享受的待遇為限。即上訴人B公司應(yīng)賠償被上訴人成某醫(yī)療保險待遇損失10284.4元。原審判決對此認定欠妥，本院糾正。
3、失業(yè)保險的賠償：根據(jù)最新的《廣東省失業(yè)保險條例》，用人單位需要按社保部門應(yīng)當(dāng)支付給勞動者的損失。在2014年7月1日前施行前繳費時間超出十二個月的部分，每滿一個月按照失業(yè)前十二個月平均繳費工資的百分之二的標準計發(fā)一次性生活補助。
例4－1：C公司將李某辭退，此情形屬于勞動者“非自愿性失業(yè)”的情形，李某具備領(lǐng)取失業(yè)保險待遇的條件。由于李某從2001年9月10日起戶口就遷入了廣東省增城市荔城鎮(zhèn)富鵬派出所開園居委菜園路13號，戶口性質(zhì)為非農(nóng)業(yè)家庭戶口。C公司作為用人單位，在連續(xù)多年與李某簽訂勞動合同的情況下，仍繼續(xù)按照農(nóng)民工合同制職工的身份為李軍繳納失業(yè)保險，致使李某在被辭退后不符合領(lǐng)取城鎮(zhèn)職工失業(yè)保險待遇的條件，故C公司應(yīng)承擔(dān)由此帶來的損失，C公司應(yīng)支付李某一次性賠償33280元。
例4－2：根據(jù)《廣東省失業(yè)保險條例》第四十一條及《廣州市失業(yè)保險實施細則》第十條的規(guī)定，本案中，林某與D公司自2008年6月3日起至2012年1月3日止雙方存在勞動關(guān)系，故D公司應(yīng)為林某繳納社會保險，現(xiàn)D公司未為林某繳納社會保險，參照廣東省勞動和社會保障廳2009年《關(guān)于調(diào)整失業(yè)保險待遇的通知》，D公司應(yīng)向林某賠償一次性生活補助金損失4428元[2700元×（20%+31個月×2%）×2倍]。
4、生育保險的賠償：根據(jù)《廣州市企業(yè)職工生育保險實施細則（試行）》規(guī)定，主要有以下幾個費用：參加生育保險的職工（不包括計劃生育中施行節(jié)育者），符合計劃生育規(guī)定的，生育或流產(chǎn)時，可享受下列待遇： 1.生育津貼。女職工按規(guī)定享受產(chǎn)假期間的生育津貼，按本單位上年度職工月人平繳費工資計發(fā)。每日的假期工資＝本單位上年度職工月人平繳費工資÷30（天）。（下同）。2.生育醫(yī)療費。女職工生育醫(yī)療費（包括檢查費、接生費、手術(shù)費、住院費、藥費及生育出院后產(chǎn)假期內(nèi)因生育引起疾病的醫(yī)療費）分別按順產(chǎn)1600元；難產(chǎn)或多胞胎2400元；流產(chǎn)：懷孕不滿4個月300元，滿4個以上至7個月以下800元，滿7個月以上按順產(chǎn)標準計發(fā)。3.一次性分娩營養(yǎng)補助費。女職工生育順產(chǎn)的按上年度市屬企業(yè)職工月平均工資25％計發(fā)，難產(chǎn)或多胞胎的按50％計發(fā)。
例5：關(guān)于生育醫(yī)療費，根據(jù)《廣州市企業(yè)職工生育保險實施細則（試行）》規(guī)定,女職工生育醫(yī)療費按順產(chǎn)1600元計算。關(guān)于一次性分娩營養(yǎng)補助費，吳某要求按照上年度平均工資4541元/月為基數(shù)計算，未超過法律規(guī)定，計算為1135元（4541元×25%）。
5、工傷保險的賠償：分兩種情況，一是從未繳納過，二是未足額繳納的。第一種情況，這個不用解釋的，是需要全部賠償?shù)?；第二種情形的，是需要按其實際工資額度去彌補勞動者本應(yīng)可獲得的賠償部分。
例6：按照《廣東省工傷保險條例》第五十八條的規(guī)定，廣州紅海公司作為用人單位未按黃某本人工資足額繳納工傷保險費，造成黃某享受的工傷保險待遇降低，廣州紅海公司應(yīng)向黃某補足工傷保險待遇差額部分。廣州紅海公司除應(yīng)將社會保險基金核算的黃某工傷待遇即一次性傷殘補助金19075元、一次性工傷醫(yī)療補助金3292.08元支付給黃某外，還應(yīng)支付一次性傷殘補助金差額13392.54元（32467.54元-19075元）、一次性工傷醫(yī)療補助金差額1346.14元（4638.22元-3292.08元）、一次性傷殘就業(yè)補助金18552.88元給黃某
三、行政責(zé)任
用人單位未按時足額繳納社會保險費的，由社會保險費征收機構(gòu)責(zé)令限期繳納或者補足，并自欠繳之日起，按日加收萬分之五的滯納金；逾期仍不繳納的，由有關(guān)行政部門處欠繳數(shù)額一倍以上三倍以下的罰款。
四、達到退休年齡的，公司不再有購買社保的義務(wù)
例8：法院認定，關(guān)于黃某請求浩某公司賠償其2007年3月至2011年10月間自繳社保費用損失及1998年7月18日起至2007年2月間未買社保造成的社保待遇損失問題，黃某2007年3月13日達到法定退休年齡后，浩某公司不再負有為其參加社會保險的法定義務(wù)，故其主張自繳社保費用損失缺乏依據(jù)，本院不予支持。
五、個人意見
但無論如何，首先，即使聲明無效，但用人單位一定要簽一份聲明，并注明勞動者不得以此為理由解除勞動關(guān)系?！乐箘趧诱咭源藶槔碛山獬齽趧雨P(guān)系。
第二，如果用人單位能給勞動者一定的社保補貼的，則應(yīng)注明，如勞動者要求補繳的，則所有支付的社保補貼應(yīng)當(dāng)予以返還。這種情形下，由于社保補貼的返還可能比較大，勞動者很有可能會因此放棄補繳社保。——給予勞動者較大的經(jīng)濟壓力，而且可以減少公司的損失。該類型的案件已經(jīng)在廣州的法律實踐中予以確認，支持了公司的主張。
第三，建議用人單位給勞動者購買商業(yè)保險，以彌補勞動者發(fā)生意外可能要支付的醫(yī)療費用。——彌補醫(yī)療費用。
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