作者：萬曉佳——重慶市第四中級人民法院
1997年修正后的刑法施行以來，最高人民法院先后出臺了《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）、《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》（以下簡稱2009年《意見》）、《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡稱2010年《意見》）等一系列有關立功的司法解釋及司法政策性文件，從實體認定到程序審查，對立功制度進行了較為詳實的規(guī)定，此舉對于解決司法實踐中遇到的一些有關立功認定的疑難問題無疑具有重要的指導意義，但是在適用上述司法解釋及司法政策性文件的過程中，由于理解方面的原因，以及社會現實生活的多變性，對于立功認定中的諸多問題仍然存在爭議，經常出現同案不同判的現象，影響了執(zhí)法的統(tǒng)一性和司法的公正性。鑒于此，筆者從一個審判實務者的角度，對相關爭議問題進行一些探討，以求教于同仁。
一、被告人檢舉揭發(fā)的人被確定為犯罪嫌疑人但未到案，被告人的行為是否構成立功
案例：某地發(fā)生一起入室搶劫案，公安機關立案后進行調查走訪，但未能確定行為人，偵查活動未取得進展。被告人A因涉嫌盜竊罪被刑事拘留，在看守所羈押期間，A向司法機關檢舉前述搶劫案系同村王某所為，公安機關根據A提供的線索，通過調查核實，查明王某確為入室搶劫案的嫌疑人。王某聞迅外逃，公安機關將其列為網上在逃人員進行抓捕，但直至A案宣判前仍未能將王某抓捕歸案。
一種觀點認為，A的檢舉揭發(fā)對于案件的偵破起到重要作用。犯罪嫌疑人的歸案只是個時間問題，或者屬于司法機關的事情，同時，刑法和司法解釋均未規(guī)定檢舉揭發(fā)他人犯罪構成立功要求被檢舉揭發(fā)人到案，因此，檢舉揭發(fā)他人犯罪構成立功并不要求被檢舉揭發(fā)人到案；另一種觀點則認為，刑法創(chuàng)設立功制度本身具有功利性的目的，如果被檢舉揭發(fā)的人未能到案，則被告人的檢舉揭發(fā)行為對社會創(chuàng)造的價值達不到立法的期望值，當然不能認定為立功。同時認為2010年《意見》對此問題已經給出了答案，該《意見》第六條第四款規(guī)定：“檢舉揭發(fā)的線索經查確有犯罪發(fā)生，或者確定了犯罪嫌疑人，可能構成重大立功，只是未能將犯罪嫌疑人抓獲歸案的，對可能判處死刑的被告人一般要留有余地，對其他被告人原則上應酌情從輕處罰”，該司法文件雖然沒有從正面將犯罪嫌疑人未被抓獲歸案的從立功中排除，但“可能構成”、“留有余地”、“酌情從輕”等措辭給我們傳遞了這樣一個信息：犯罪嫌疑人未被抓獲歸案的檢舉揭發(fā)不構成立功，僅可以作為酌定量刑情節(jié)考慮。
筆者贊同第一種觀點，即檢舉揭發(fā)他人犯罪構成立功并不以被檢舉揭發(fā)人到案為構成要件，被告人A的行為應當認定為立功。理由如下：
首先，法律和司法解釋并未將被檢舉揭發(fā)人到案作為認定所有立功成立的條件。刑法第六十八條規(guī)定：“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現的，可以從輕或者減輕處罰”，將揭發(fā)他人犯罪行為經查證屬實與提供重要線索從而得以偵破其他案件等行為作為立功的并列情形規(guī)定，換言之，揭發(fā)他人犯罪行為的，只要求“查證屬實”即可構成立功，它強調的是犯罪事實和犯罪嫌疑人本身成立與否，并不要求被檢舉揭發(fā)人到案?！督忉尅返谖鍡l以列舉的方式對立功的表現進行了更加具體的規(guī)定，仍然未將被檢舉揭發(fā)人到案作為揭發(fā)他人犯罪行為構成立功的條件[1]。因此，認為被檢舉揭發(fā)人到案是揭發(fā)他人犯罪行為構成立功的必備要件之觀點是缺乏法律依據的。
其次，要求被檢舉揭發(fā)人到案違背了刑法目的和公平原則。刑法創(chuàng)設立功制度具有節(jié)省司法成本、瓦解犯罪同盟、促成罪犯悔過自新等目的，因此，只要能夠實現以上立法目的，都應當盡可能地鼓勵和認定犯罪的人立功，過于嚴苛并不是刑法的價值追求。檢舉揭發(fā)他人犯罪，經查證屬實的，對于打擊犯罪、偵破案件以及維護社會秩序無疑會起到積極作用，至于被檢舉揭發(fā)的人能否到案，那不是檢舉揭發(fā)人所能左右的，更不能將此作為其構成立功的條件。
再次，2010年《意見》與刑法和司法解釋的規(guī)定并不沖突。該《意見》是建立在立功成立的前提下，主要針對死刑案件中的被告人是否構成“重大立功”在犯罪嫌疑人未被抓獲歸案，而憑現有證據又無法認定的情況下作出的規(guī)定，這是寬嚴相濟刑事政策的具體體現，也是與我國當前“慎殺”的死刑政策相符合的。
這里有個問題需要引起注意，刑法第六十八條規(guī)定了兩種情形構成立功，一種是揭發(fā)他人犯罪，另一種是提供偵破其他案件的重要線索，在后一種情形下，其他案件的犯罪嫌疑人必須到案，否則不成立立功，這是由偵查活動的固有特性決定的。根據《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百六十六條規(guī)定：“破案應當具備下列條件：（一）犯罪事實已有證據證明；（二）有證據證明犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的；（三）犯罪嫌疑人或者主要犯罪嫌疑人已經歸案”，明確將犯罪嫌疑人歸案規(guī)定為“破案”的條件之一。故揭發(fā)他人犯罪行為與提供偵破其他案件的重要線索兩種情況構成立功的條件是不相同的。所以，馬克昌教授認為：“如果犯罪分子雖提供了重要線索，但由于犯罪分子在逃，長期破不了案，則無法認定為立功?！盵2]
二、被告人檢舉揭發(fā)的人未被追究刑事責任，被告人的行為是否構成立功
案例：被告人B檢舉李某非法持有火藥槍，查證屬實，但經鑒定，該槍因年久失修，早已不能正常使用，不具備殺傷力，故公安機關未將李某移送審查起訴。
在司法實踐中，時常會遇到被告人檢舉揭發(fā)的事實成立，但被檢舉揭發(fā)人未被追究刑事責任的情況，這種時候能否認定被告人的行為構成立功？筆者認為，某種行為涉嫌犯罪而又未被追究刑事責任有兩種情況，一種情況是被檢舉揭發(fā)人的行為本身不構成犯罪，當然不被追究刑事責任；另一種情況是被檢舉揭發(fā)人的行為符合犯罪構成要件，但因情節(jié)輕微或其他原因而未被追究刑事責任。
就前一種情況，張明楷教授認為：“立功行為雖然是針對犯罪行為的，但不要求立功者檢舉揭發(fā)的是完全符合犯罪構成要件的行為?！辈⑻岢鱿铝行袨閷儆诹⒐Γ海?）揭發(fā)了他人的“犯罪行為”，事后查明他人在實施客觀危害行為時不具有責任能力的；（2）揭發(fā)了他人的“犯罪行為”，但他人在行為時并沒有故意與過失，而是意外事件造成的；（3）揭發(fā)了他人的“犯罪行為”，但他人的行為未達到司法解釋所規(guī)定的犯罪數額的。[3]筆者認為，張明楷教授的觀點值得商榷。立功是一項刑罰制度，與犯罪和刑事責任的承擔息息相關，因此，它的價值要足夠影響對被告人刑罰量大小的考量，換言之，立功行為給社會創(chuàng)造的價值應當與犯罪行為對社會造成破壞的價值對等或相當。因此，如果被檢舉揭發(fā)人的行為不構成犯罪，則檢舉揭發(fā)行為對被告人的刑罰裁量不具有影響力，沒有實現刑法創(chuàng)設立功制度的目的，因而不構成立功。張明楷教授提到的三種情況，從本質上說都不構成犯罪，所以均不能認定為立功。前述案例中，被告人B檢舉李某非法持有火藥槍的事實雖然成立，但因李某的行為不符合犯罪構成要件，故未被追究刑事責任，因此，被告人B的行為不構成立功。
對于后一種情況，2010年《意見》第六條第五款作出了明確規(guī)定：“被告人檢舉揭發(fā)或者協助抓獲的人的行為構成犯罪，但因法定事由不追究刑事責任、不起訴、終止審理的，不影響對被告人立功表現的認定?！笨梢姡粰z舉揭發(fā)人的行為是否構成犯罪是決定立功成立與否的關鍵。
此處有一個問題需要指出，即被告人檢舉揭發(fā)或者協助抓獲的人的行為凡屬于刑法第十三條“但書”規(guī)定“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的，不能適用《意見》第六條第五款的規(guī)定認定為立功，因為刑法第十三條中“但書”的規(guī)定，是指行為雖然具有一定的社會危害性，但還未達到刑法規(guī)定的嚴重程度，因而尚未構成犯罪的情況，屬于“本身不構成犯罪”的情形。同時，“但書”中的“情節(jié)顯著輕微”與刑法第三十七條規(guī)定的“情節(jié)輕微”有本質區(qū)別，前者不構成犯罪，后者已經構成犯罪，只是不需要判處刑罰。
三、被告人提供犯罪后掌握的同案犯的聯絡方式、藏匿地址是否屬于“協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人”
案例：被告人C與張某輪奸婦女時，因被害人大聲呼救引來鄰居查看，二人倉惶逃離現場，未及道別，分別潛逃到甲、乙二地躲藏。之后某日，二人在上網聊天時，互知去向。被告人C到案后，提供了張某在乙地藏身的線索，公安機關據此將張某抓捕歸案。
2010年《意見》第五條第二款規(guī)定：“犯罪分子提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯聯絡方式、藏匿地址，司法機關據此抓捕同案犯的，不能認定為協助司法機關抓捕同案犯”，也就不能認定構成立功。司法解釋之所以作出如此規(guī)定，是因為“犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯的聯絡方式、藏匿地址屬于共同犯罪預謀、實施犯罪的范疇，也是犯罪分子應當供述的內容……具體而言，聯絡方式系共同犯罪人之間彼此聯絡、形成共同犯意必不可缺的媒介，藏匿地址則增加了共同犯罪人共謀犯罪的決心和犯罪后逃脫制裁的信心?！盵4]因此，被告人提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯聯絡方式、藏匿地址屬于如實供述共同犯罪事實的范疇，不構成立功。那么，如果被告人提供的是犯罪后掌握的同案犯聯絡方式、藏匿地址，能否認定為協助司法機關抓捕同案犯？
筆者認為，這種情況應當視情況區(qū)別對待：如果是犯罪行為實施完畢后，共同犯罪人之間出于逃避處罰、訂立攻守同盟等動機，商議各自的逃跑線路、藏匿地址或者交換聯絡方式的，系犯罪行為的延續(xù)，屬如實供述共同犯罪事實的范疇，不構成立功；如果是犯罪后各共同犯罪人已經分散潛逃，事后偶然得知同案犯的聯絡方式或藏匿地址而向司法機關提供的，則其行為已經超出了供述共同犯罪事實的范疇，應當認定為協助司法機關抓捕同案犯，構成立功。對于張某作案后藏匿乙地的信息，既不屬于被告人C和張某為了實施強奸而進行的犯罪預備行為，也不屬于二人為了逃避打擊而事先商定的藏身處所，該信息與強奸犯罪并無直接關聯。因此，被告人C向司法機關提供其在犯罪后掌握的同案犯張某藏身處所的行為應當認定為立功。
四、規(guī)勸其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）投案的行為是否構成立功
案例：被告人D到案后，在取保候審期間，主動到廣東將潛逃在此的涉嫌販毒的網上追逃人員趙某勸說回當地公安機關投案。
實踐中，犯罪嫌疑人到案后，出于贖罪或幫助他人的目的，通過打電話、當面勸解等方式規(guī)勸其他犯罪嫌疑人（一般是同案犯）投案的現象并不鮮見，這種行為是否構成立功法律和司法解釋均未作規(guī)定。
我們暫不評價此種情形能否認定為立功，但可以先將其與司法解釋對“協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人”列舉的情形進行比較。2010年《意見》第五條第一款規(guī)定：“犯罪分子具有下列行為之一，使得司法機關抓獲其他犯罪嫌疑人的，屬于《解釋》第五條規(guī)定的‘協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人’：1.按照司法機關的安排，以打電話、發(fā)信息等方式將其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）約致指定地點的；2.按照司法機關的安排，當場指認、辨認其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3.帶領偵查人員抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4.提供司法機關尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的聯絡方式、藏匿地址的，等等?！睆乃痉ń忉尩囊?guī)定看，上述“協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人”的行為要完成，至少需要兩個步驟：一是犯罪分子實施了一定的協助行為，二是司法機關據此將其他犯罪嫌疑人抓捕歸案。第一個步驟“協助”雖然重要，但第二個步驟“抓獲”更是關鍵，因為在這種情況下，司法機關仍然需要出動警力，耗費成本，并且還要遭遇犯罪嫌疑人反抗或者抓捕落空等風險。相比之下，通過被告人直接規(guī)勸的方式讓其他犯罪嫌疑人到案的，顯然節(jié)省了司法機關抓捕的環(huán)節(jié)，更加節(jié)約司法成本，而且還促成了其他犯罪嫌疑人主動投案，悔過自新，可謂是“利人利己利國”，也符合刑法的目的。按照刑法“當然解釋”的解釋方法[5]，“協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人”的可以構成立功，規(guī)勸其他犯罪嫌疑人投案的行為就更應當認定為立功。因此，上述案例中被告人D規(guī)勸趙某投案的行為應當認定為立功。
五、對立功材料是否需要進行實質性審查
司法實踐中，人民法院審查的立功證據材料所針對的案件多數還處于偵查階段，也有少數進入審查起訴環(huán)節(jié)，已經起訴到法院甚至作出判決的非常少。如果相關案件已經被人民法院作出判決，有罪無罪、罪輕罪重一目了然，該判決書可以作為判斷立功成立與否及立功大小的直接依據。這種情況下，對于立功證據材料的審查較為簡單。然而，實踐中多數立功材料所針對的案件都還沒有經過人民法院依法審判，在此情況下，對立功證據材料應當怎么進行審查？是只從程序上審查立功材料是否規(guī)范、是否齊備，還是需要對立功材料所針對的案件進行實質上的審查，即需不需要對被檢舉揭發(fā)人或協助抓捕的人是否構成犯罪、罪行輕重及刑事責任大小等實體問題進行審查，甚至還要對宣告刑進行評估？
筆者認為，答案是肯定的，應當對立功材料進行實質性審查，理由如下：
首先，立功的法律屬性決定了要對立功材料進行實質性審查。立功作為一項刑罰制度，其主體和對象都是犯罪的人，這是由價值對等原則和刑法的功利性目的決定的。判定一個人是否有罪，必然要結合具體犯罪構成及其他情節(jié)進行綜合分析考查，因此，如果只從立功材料的來源是否合法和形式是否齊備進行審查，是無法得出結論的。
其次，立功大小對被告人進行刑罰裁量具有直接作用決定了要對立功材料進行實質性審查。立功分為一般立功和重大立功，不同性質的立功其待遇是不相同的。一般立功可以從輕或者減輕處罰，重大立功可以減輕或者免除處罰。如何區(qū)分二者，《解釋》第七條第二款給出了標準，構成重大立功一般是指“犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰或者案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內有較大影響等情形。”那么，要判定一個犯罪嫌疑人、被告人是否可能被判處無期徒刑以上刑罰或該案影響力的大小，則必須對立功材料進行實體審查。2009年《意見》第二條第五款規(guī)定：“可能被判處無期徒刑以上刑罰，是指根據犯罪行為的事實、情節(jié)可能判處無期徒刑以上刑罰”，強調了要從“事實”和“情節(jié)”兩個方面進行審查判斷，因此，必然要求對立功材料進行實質性審查。
當然，在對某一案件作為“立功”的證據材料進行審查時，可能會出現與之后對該案審判時的審查意見前后不一致的情況，比如作為立功材料審查時被認定為有罪，在之后審判時不認定為犯罪，或者作為立功材料審查時被認定為重罪，在之后審判時被認定為輕罪。其實，出現這種狀況是正常的，畢竟前后兩種“審查”其范圍、要求和方法有別，得出不同的結論在所難免。對于是否構成立功及立功大小，只能按照作為“立功”證據材料時的標準判斷，這樣才符合司法活動的規(guī)律和刑法創(chuàng)設立功制度的初衷。
【參考文獻】
[1] 《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定：“犯罪分子到案后檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經查證屬實；提供偵破其他案件的重要線索，經查證屬實；阻止他人犯罪活動；協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于國家和社會的突出表現的，應當認定為有立功表現，應當認定為有立功表現。
[2]馬克昌著：《刑罰通論》武漢大學出版社，1999年版第398頁。
[3]張明楷著：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版第451-452頁。
[4]魏磊著：《協助抓捕同案犯認定為立功的條件》，載于張軍 黃爾梅主編《最高人民法院自首、立功司法解釋案例指導與理解適用》法律出版社2012年版第211頁。另參見周峰等著：《〈最高人民法院關于處理自首和立功若干問題的意見〉的理解與適用》，載于最高人民法院編《全國法院刑事審判實務手冊》（第二冊）第357頁。
[5] “當然解釋”，是指刑法雖未明示某一事項，但依形式邏輯、規(guī)范目的及事物屬性的當然道理，將該事項解釋為包括在該規(guī)定的適用范圍之內?！爱斎唤忉尅钡慕忉尫椒ǎN含了“出罪時舉重以明輕，入罪時舉輕以明重”的道理。
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