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來源：中國法院網(wǎng)湖北法院

作者：王義進(jìn) 袁達(dá)成

最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（下稱《大連紀(jì)要》）第一條規(guī)定，對于以販養(yǎng)吸的被告人，其被查獲的毒品數(shù)量應(yīng)認(rèn)定為其犯罪的數(shù)量。該條款對“以販養(yǎng)吸”行為的規(guī)定，符合販賣毒品罪的構(gòu)成要件。

【案情】

被告人段某系吸毒人員。段某從2012年1月份開始販賣毒品甲基苯丙胺片劑，其以50元/顆的價格買進(jìn)，然后以60元/顆或55元/顆的價格賣出，違法所得用于自己吸食。2012年2月至3月，段某分三次向葛某某販賣毒品甲基苯丙胺片劑24顆重2.16克。2012年3月7日22時許，民警在某酒店的房間清查時，從段某身上搜出91顆疑似毒品甲基苯丙胺的片劑8.42克，該疑似毒品經(jīng)鑒定含有“甲基苯丙胺”毒品成分。

一審法院根據(jù)查明的事實，以被告人段某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣10000元。原審被告人段某上訴提出：從其身上搜出的91顆毒品不應(yīng)認(rèn)定為販賣的數(shù)量。二審法院審查后認(rèn)為，段某多次販賣毒品并從中賺取差價以供自己吸食毒品，其行為符合“以販養(yǎng)吸”的特征，依照相關(guān)規(guī)定，其被公安機關(guān)查獲的毒品應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品數(shù)量，遂依法駁回段某的上訴，對原審判決予以維持。

【評析】

荊門中院二審將段某“以販養(yǎng)吸”的行為認(rèn)定為販賣毒品罪而不是非法持有毒品罪，基于以下幾點理由。首先，“以販養(yǎng)吸”的被告人，對其被查獲的毒品具有販賣以供自己吸食的目的。即“以販養(yǎng)吸”的被告人，系以販賣為目的而持有“其被查獲的毒品”。其次，持有毒品僅僅是毒品犯罪的中間狀態(tài)，只有在非法持有毒品的人拒不說明毒品的來源，而司法機關(guān)根據(jù)已經(jīng)查獲的證據(jù)，又不能認(rèn)定非法持有較大數(shù)量的毒品是為了進(jìn)行走私、販賣、運輸或者窩藏毒品犯罪的，才構(gòu)成非法持有毒品罪。也就是，“以販養(yǎng)吸”的被告人，以販賣為目的而非法持有毒品，不能認(rèn)定為非法持有毒品罪。再次，以販賣為目的而非法持有毒品，其持有毒品的目的決定其獲得毒品的非法性，該行為已經(jīng)將“以販賣為目的而非法收買毒品”行為涵攝在內(nèi)，而“以販賣為目的而非法收買毒品”的行為屬于販賣毒品的行為。因此，“以販養(yǎng)吸”的被告人，持有“其被查獲的毒品”本身就屬于“以販賣為目的而非法收買毒品”的行為，符合販賣毒品罪的構(gòu)成要件，而不能認(rèn)定為非法持有毒品罪。