詐騙罪作為一個(gè)比較典型的財(cái)產(chǎn)類犯罪，雖然比較常見，但在實(shí)務(wù)中卻也有諸多問題存在爭(zhēng)議。關(guān)于詐騙罪定罪處罰問題，最高院曾于1996年作出了《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱舊《司法解釋》）。2011年4月7日，為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及法制建設(shè)需要，最高院、最高院又聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱新《司法解釋》）。
如何正確適用法律及處理實(shí)務(wù)，為此，本人結(jié)合律師實(shí)務(wù)及兩部司法解釋的相關(guān)規(guī)定，試從以下幾個(gè)方面提出自己的觀點(diǎn)。
一、新舊《司法解釋》同時(shí)適用。
很明顯，新《司法解釋》較舊《司法解釋》相比它結(jié)合了司法實(shí)踐，針對(duì)一些法律問題進(jìn)行了相應(yīng)的補(bǔ)充或予以修改，顯得更科學(xué)、合理。同時(shí)，在新《司法解釋》第11條僅規(guī)定“以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)”，并無“本解釋發(fā)布實(shí)施后,舊司法解釋同時(shí)廢止”。例如，2013年4月2日，最高人民法院、最高人民檢察院在《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第15條明確規(guī)定“本解釋發(fā)布實(shí)施后,《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔1998〕4號(hào))同時(shí)廢止；之前發(fā)布的司法解釋和規(guī)范性文件與本解釋不一致的,以本解釋為準(zhǔn)?！庇纱丝梢姡瑥钠湫ЯΨ治?，舊《司法解釋》并非完全失效。對(duì)于新《司法解釋》未涉及部分，舊《司法解釋》仍然有效。
二、除法律明確規(guī)定外，詐騙未遂不得定罪處罰。
1、犯罪未遂時(shí)存在不定罪處罰的法律規(guī)定。
犯罪未遂是指已經(jīng)實(shí)行犯罪、由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的行為。從一般理論上分析，犯罪未遂理當(dāng)定罪處罰。更何況《刑法》第23條第二款對(duì)于未遂犯的量刑也予以明確規(guī)定，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。在實(shí)務(wù)過程中，針對(duì)犯罪未遂者，是否必然地應(yīng)當(dāng)定罪處罰？本人認(rèn)為，并非如此。對(duì)于未遂犯因其犯罪處于未完成形態(tài)，行為人不存在“實(shí)際所得”，被騙人也沒有受到任何實(shí)際損失，相對(duì)而言，其社會(huì)危害性較小。同時(shí)，詐騙罪并無次數(shù)的規(guī)定，因此，對(duì)于詐騙未遂完全存在不定罪處罰的可能。也正如此，新《司法解釋》第三條就作出明確規(guī)定，“詐騙公私財(cái)物雖已達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，但如果具有法定從寬處罰情節(jié)或一審宣判前全部退贓、退賠或沒有參與分贓或者獲贓較少或行為人得到被害人諒解又不是主犯的或者具有其他情節(jié)輕微、危害不大的情形之一的，且行為人具有認(rèn)罪、悔罪表現(xiàn)的，可以根據(jù)《刑法》第37條、《刑事訴訟法》第142條（新刑訴法第173條）的規(guī)定不起訴或者免予刑事處罰。
本人認(rèn)為，對(duì)于不符合法律規(guī)定金額的詐騙未遂，不給予定罪處罰具有《刑法》依據(jù)。
2、詐騙數(shù)額未達(dá)到巨大或不具有嚴(yán)重情節(jié)的未遂時(shí)不得給予定罪處罰。
舊《司法解釋》曾規(guī)定“詐騙未遂，情節(jié)嚴(yán)重的，也應(yīng)當(dāng)定罪并依法處罰”雖然在該解釋中，并未對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”作出具體規(guī)定，但在是否定罪處罰上強(qiáng)調(diào)“也”字，換而言之，如行為人詐騙未遂，情節(jié)又不嚴(yán)重則不應(yīng)依法處罰。
現(xiàn)新《司法解釋》第5條第一項(xiàng)對(duì)詐騙未遂的定罪處罰也予以進(jìn)一步的明確，更為詳盡，即“詐騙未遂，以數(shù)額巨大的財(cái)物為詐騙目標(biāo)的，或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。由此可見，在現(xiàn)有的法律規(guī)定下，依照“罪刑法定“的原則，當(dāng)詐騙處于未遂狀態(tài)時(shí)，只有行為人存在“以數(shù)額巨大的財(cái)物為詐騙目標(biāo)”或者“具有其他嚴(yán)重情節(jié)”這兩種情形時(shí)才應(yīng)當(dāng)定罪處罰，其他情形均不構(gòu)罪。至于“其他嚴(yán)重情節(jié)”則依法界定。
3、法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)定罪處罰的情節(jié)嚴(yán)重的犯罪未遂的具體情形。
依照《刑法》第266條的規(guī)定，詐騙罪是指以非法占有為目的，使用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。新《司法解釋》又將“以數(shù)額巨大的財(cái)物為詐騙目標(biāo)”和“具有其他嚴(yán)重情節(jié)”作為對(duì)詐騙未遂定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。其中“數(shù)額巨大”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)依照新《司法解釋》規(guī)定為3萬到10萬（浙江省為10萬元）。舊《司法解釋》雖然也有類似規(guī)定“詐騙未遂，情節(jié)嚴(yán)重的，也應(yīng)當(dāng)定罪并依法處罰”，但并未規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”的具體情形以致在實(shí)務(wù)中難免產(chǎn)生分歧，無法統(tǒng)一，對(duì)此，新《司法解釋》第5條第二款給予了明確，并且做出了限定性規(guī)定。即“利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙，詐騙數(shù)額難以查證，但具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第266條規(guī)定的其他嚴(yán)重情節(jié)，以詐騙罪（未遂）定罪處罰：（一）發(fā)送詐騙信息五千條以上的；（二）撥打詐騙電話五百人次以上的；（三）詐騙手段惡劣、危害嚴(yán)重的。由此可見，新《司法解釋》將“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)限定在以下兩方面，第一，行為人的犯罪手段僅限定于利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙的情形，第二，雖然數(shù)額難以確定但在事實(shí)詐騙行為過程中存在發(fā)送詐騙信息五千條以上的，或撥打詐騙電話五百人次以上的，詐騙手段惡劣、危害嚴(yán)重的。也只有在符合以上法定情形時(shí)，才屬于可以對(duì)犯罪未遂認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重并可進(jìn)行定罪處罰的法定情形，其他情形均不在追究之列。
三、對(duì)詐騙罪量刑時(shí)數(shù)額如何確定。
1、以“實(shí)際所得”確定數(shù)額為原則，目標(biāo)金額為例外。
不可否認(rèn)，數(shù)額既是認(rèn)定詐騙罪必不可少的要件之一，又是對(duì)詐騙犯罪分子量刑的主要依據(jù)之一。實(shí)務(wù)中，對(duì)于詐騙數(shù)額的認(rèn)定上明顯存在多種觀點(diǎn)，例如詐騙所得數(shù)額說、損失數(shù)額說等。結(jié)合舊《司法解釋》第2條，“利用經(jīng)濟(jì)合同進(jìn)行詐騙的，詐騙數(shù)額應(yīng)當(dāng)以行為人實(shí)際騙取的數(shù)額認(rèn)定?！币约暗?條關(guān)于“拆東墻補(bǔ)西墻”的詐騙數(shù)額的規(guī)定，即“對(duì)于多次進(jìn)行詐騙，并以后次詐騙財(cái)物歸還前次詐騙財(cái)物，在計(jì)算詐騙數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)將案發(fā)前已經(jīng)歸還的數(shù)額扣除，按實(shí)際未歸還的數(shù)額認(rèn)定?！痹p騙犯罪作為數(shù)額犯罪的結(jié)果犯，在犯罪既遂時(shí)對(duì)詐騙犯罪的數(shù)額認(rèn)定上采取“行為人實(shí)際所得”的認(rèn)定原則更加符合刑法規(guī)定的“主客觀相一致”及“罰當(dāng)其罪”的原則。如果詐騙未遂而構(gòu)成犯罪的，則應(yīng)以行為人犯罪指向的意圖詐騙的數(shù)額認(rèn)定。
2、多次詐騙時(shí)所確定數(shù)額應(yīng)遵循各行為獨(dú)立存在就已構(gòu)成犯罪。
①、多次詐騙時(shí)小額部分不得計(jì)入詐騙數(shù)額。
多次詐騙，總額雖然達(dá)到量刑起點(diǎn)，但每次詐騙數(shù)額卻均沒有達(dá)到量刑起點(diǎn)時(shí)，按照罪刑法定原則不應(yīng)當(dāng)按犯罪論處。其一，《刑法》對(duì)詐騙罪并無類似于盜竊罪中“多次”的規(guī)定，次數(shù)不屬于定罪量刑情節(jié)。其二，法律及相關(guān)司法解釋均沒有詐騙金額“累計(jì)”的規(guī)定，而與此不同的是，《刑法》第201條及第347條就明確規(guī)定累計(jì)數(shù)額的定罪量刑原則（“多次犯有前兩款行為，未經(jīng)處理的，按照累計(jì)數(shù)額計(jì)算”、“多次走私、販賣、制造毒品，未經(jīng)處理的，毒品數(shù)量累計(jì)計(jì)算”），由此可見是否累計(jì)應(yīng)當(dāng)依法確定，不可隨意擴(kuò)大。其三，多次詐騙如果構(gòu)罪系“連續(xù)犯”，而“連續(xù)犯”是指行為人基于同一的或者概括的犯罪故意,連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為,觸犯同一罪名。根據(jù)刑法理論，對(duì)連續(xù)犯按照一罪處罰，其前提也必須是各行為獨(dú)立存在是應(yīng)當(dāng)構(gòu)成了犯罪，既然不構(gòu)成犯罪也就理當(dāng)不計(jì)入詐騙數(shù)額。
②、多次詐騙構(gòu)罪既遂未遂同時(shí)存在時(shí)數(shù)額的確定。
新《司法解釋》第6條規(guī)定，“詐騙既有既遂，又有未遂，分別達(dá)到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達(dá)到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。”這是法律對(duì)行為人多次詐騙當(dāng)既遂未遂同時(shí)存在時(shí)數(shù)額如何的確定有效規(guī)定。
針對(duì)該條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)理解為：
第一，詐騙無論既遂還是未遂，均以已構(gòu)罪為前提。
第二，該條規(guī)定的“處罰較重的規(guī)定”，是指法定刑檔次較高者，換而言之，如果法定刑檔次較高者為未遂的，量刑幅度則不得低于法定刑檔次較低者的既遂犯，因此，在具體量刑時(shí)，實(shí)際上是依照量刑較重的數(shù)額來處罰。
第三，當(dāng)既遂和未遂達(dá)到同一量刑幅度時(shí)，該條明確規(guī)定要以詐騙罪既遂處罰，即按所達(dá)量刑幅度較重者定性，而直接否認(rèn)了要把既遂數(shù)額和未遂數(shù)額累加計(jì)算的做法，因此，此時(shí)既不能把既遂和未遂數(shù)額累加作為一罪的數(shù)額，也不能對(duì)既遂數(shù)額和未遂數(shù)額分別定罪以數(shù)罪并罰。依照實(shí)務(wù)充其量也只能把未遂數(shù)額作為酌情從重處罰的量刑情節(jié)。
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