由于刑法對自首和立功實體規(guī)定的相對穩(wěn)定性，從寬處罰規(guī)定的相對原則性以及對自首立功證明材料的證據形式、證據效力等規(guī)定的相對匱乏性，面對實踐中不斷出現的表現形式各異的類似自首和立功行為，實務部門認定時存在較大的認識分歧。
1.“形跡可疑”型自首的認定。
最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一條第(一)項規(guī)定，“罪行尚未被司法機關發(fā)覺，僅因形跡可疑，被有關部門組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代自己罪行的……應當視為自動投案”。一般認為，“形跡可疑”被有關組織查詢表現為，公安機關、人民檢察院、保安部門或其他有關組織在沒有掌握犯罪的基本事實(即何人在何時何地實施了何種犯罪)或者根據現有證據不足以斷定某人實施了某種犯罪時，僅憑工作經驗或個別線索對被懷疑對象進行的詢問或調查。司法實踐中認定“形跡可疑”型的自首，關鍵要分析兩點：一是司法機關是否掌握了行為人犯罪的一定證據或者線索;二是行為人當時不如實交代，能否作出合理解釋。
在司法機關尚未發(fā)現犯罪事實的場合，如果根據被查詢者攜帶、使用等物品的可疑性，或者與目擊者、知情者描述的某種犯罪之嫌疑人的體貌特征、活動規(guī)律等方面的相似性，司法機關等有關組織足以對被查詢者產生合理懷疑的，也就是說足以判斷被查詢者有實施某種犯罪的重大嫌疑，此種情形不宜認定為“形跡可疑”，被查詢者如實供述自己的罪行的，可以認定為坦白罪行。
2.“犯罪后滯留現場”是否視為自動投案行為。
實踐中，有的行為人犯罪后未逃離而是滯留在作案現場，由此被公安機關捕獲。作案后未逃離現場，亦未對抗警方的抓捕，在客觀上便于司法機關追究刑事責任，到案后亦如實交代了犯罪事實，故基本符合自首的立法意圖。同時，從另一角度來看，與逃離現場后主動投案供述者屬典型的自首相比較，未逃離現場并配合、服從警方要求就擒者，其主動接受審判的傾向性更明顯，自然不影響自首性質的認定。
3.如何界定主動投案后的辯解與翻供。
司法實踐中，犯罪分子投案自首后，在庭審中往往會將故意犯罪辯解為過失犯罪，或者辯解為主觀上無犯罪意圖。對犯罪分子的這種行為，是繼續(xù)認定自首情節(jié)，還是認定其是在翻供，這也是司法實踐中經常遇見的問題。翻供是為了逃脫罪責，是犯罪分子在沒有任何法律、事實、證據方面的依據時否定自己的罪行。犯罪分子如果翻供，就會喪失“如實供述自己的罪行”的要件，從而不能成立自首。但這里需將正當辯解和翻供區(qū)別開來，正當辯解是被告人對自己行為的性質、犯罪情節(jié)、定罪量刑的證據等發(fā)表看法，而非否定其所實施的客觀行為，與翻供有著本質的區(qū)別。也正是基于上述原因，《最高人民法院關于被告人對行為性質的辯解是否影響自首成立問題的批復》明確指出：犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。被告人對行為性質的辯解不影響自首的成立。
4.對象犯之間的自首與立功。
刑法中的對象犯，一般是指那些彼此犯罪行為互相依托，犯罪分子利益彼此依賴的犯罪，例如行賄犯罪與受賄犯罪、出售假幣犯罪與購買假幣犯罪、拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪。關于對象犯的自首和立功問題，一般認為，當行為人如實交代自己的犯罪行為時，必然牽涉到對象犯的犯罪行為，這種交代行為仍然屬于如實交代自己罪行的范疇，不能認定為有立功表現。
5.紀檢調查期間交代問題是否認定自首。
對于在紀檢監(jiān)察機關采取調查措施后如實交代自己問題的，司法實踐中大多都認定為自首。筆者認為不可一概而論，應視具體情況具體分析。實踐中，不少調查雖然名義上是由紀檢監(jiān)察機關執(zhí)行，實際是抽調檢察機關、法院的工作人員組成的聯合專案組負責調查，并且采取調查措施之前，有關機關一般均已掌握了被查處人一定的犯罪事實及證據。紀檢監(jiān)察機關事先已經掌握有關事實和證據，對被查處人采取調查措施后，被查處人在向其出示有關證據后，才交代犯罪事實的，當然不能認定為自首。紀檢監(jiān)察機關事先掌握的有關事實和證據經查不實，被查處人在調查期間主動交代了其他不為所知的犯罪事實，此種情形符合投案自首的條件，應認定為自首。被查處人在調查期間，除了如實交代紀檢監(jiān)察機關已經掌握的犯罪事實外，還主動交代了與紀檢監(jiān)察機關掌握的不同種罪的犯罪事實，則應當認定為自首。如系同種罪行的，則不能認定為自首。
6.二審期間的自首認定。
二審期間的自首認定應嚴格遵循依法原則和上訴不加刑原則。依法原則要求嚴格依照刑法及有關司法解釋的規(guī)定認定自首。因此，被告人一審階段始終翻供，二審期間又如實供述的，二審法院不能再認定為自首。否則，容易滋長被告人在一審判決前竭力抵賴，如抵賴不掉二審時再作供述也不遲的心態(tài)。反之，被告人一審階段符合自動投案、如實供述條件而被認定為自首，即便在二審期間翻供的，二審法院也不能改變對自首的認定。因為一審判決認定被告人自首符合法律規(guī)定，而二審期間受上訴不得加重對被告人刑罰的規(guī)定限制，故改變對自首的認定沒有實際意義。
7.對“可能被判處無期徒刑以上刑罰”的理解。
《解釋》第七條規(guī)定，根據刑法第六十八條規(guī)定，犯罪分子有檢舉、揭發(fā)他人重大犯罪行為，經查證屬實;提供偵破其他重大案件的重要線索，經查證屬實;阻止他人重大犯罪活動;協助司法機關抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯);對國家和社會有其他重大貢獻等表現的，應當認定為有重大立功表現。
前款所稱“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的標準，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰或者案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內有較大影響等情形。
據此，“可能被判處無期徒刑以上刑罰”是認定重大立功的重要標準，實踐中對“可能被判處無期徒刑以上刑罰”始終存有不同理解，導致檢法對重大立功的認定不一，并且即便是同一審判機關亦存在不同做法。筆者認為，對“可能被判處無期徒刑以上刑罰”的認定，應當以被檢舉、揭發(fā)、協助抓獲的人(下簡稱“被檢舉人”)所犯罪行的輕重為基本依據。因為從邏輯上講，被檢舉人犯罪行為對社會造成的客觀危害性越大，檢舉人就立功越大。
8.協助司法機關抓捕同案犯的認定。
“協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)”具有兩層含義。第一層含義是指，為司法機關抓獲其他犯罪嫌疑人提供重要線索的行為。第二層含義是指，提供同案犯個人基本資料之外的諸如同案犯隱匿地點之類不為司法機關掌握的秘密信息，從而使司法機關抓獲該同案犯的以上兩層含義當然包括直接協力抓獲同案犯的行為。如果交代的僅僅是同案犯的姓名、住址(包括戶籍地址)、工作單位等基本信息，這些基本信息本屬司法機關能夠掌握的公開信息，即使司法機關據此抓獲同案犯，也不能認定是立功。
(本文摘自網絡)
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