江蘇省高級人民法院民一庭
閱讀提示：為規(guī)范建設工程施工合同糾紛案件司法鑒定工作，提高建設工程案件審判質量和效率，2015年12月21日，江蘇高院民一庭出臺《建設工程施工合同糾紛案件司法鑒定操作規(guī)程》，對建設工程司法鑒定中的造價鑒定、工期鑒定、質量鑒定等疑難問題予以規(guī)范，統(tǒng)一執(zhí)法尺度。
建設工程施工合同糾紛案件
司法鑒定操作規(guī)程
江蘇高院民一庭｜20151221
為進一步規(guī)范建設工程施工合同糾紛案件審理過程中涉及司法鑒定的相關工作流程，提高建設工程案件審判質量和效率，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程司法解釋》）等法律、司法解釋的規(guī)定，制定本操作規(guī)程。
一、鑒定的啟動
第一條 建設工程司法鑒定的啟動以當事人申請鑒定為主，人民法院依職權委托鑒定為補充。
人民法院依職權委托建設工程司法鑒定一般應限于案件涉及國家利益、社會公共利益或他人合法權益的情形。
第二條 人民法院向當事人釋明應當通過申請鑒定的方式進行舉證，當事人未在人民法院指定的期限內提出鑒定申請，后又向人民法院申請鑒定，人民法院可以準許，并依照《民事訴訟法》第一百一十五條第一款、《民訴法解釋》第一百零二條的規(guī)定對當事人予以訓誡、罰款。
當事人在一審中經(jīng)人民法院釋明后未提出鑒定申請，在二審中對同一事項申請鑒定，鑒定對案件處理有實質性影響的，一般應當要求當事人按鑒定費標準交納保證金，并將案件發(fā)回原審法院委托鑒定。案件發(fā)回后當事人在重審中又不申請鑒定的，人民法院可以根據(jù)案件審理的需要依職權委托鑒定，鑒定費從保證金中扣除。
當事人在人民法院審查再審申請期間提出鑒定申請的，人民法院不予準許。
第三條 人民法院鑒定管理部門在確定鑒定機構和鑒定人員過程中應當對鑒定機構和鑒定人員的資質進行審查，并將審查意見和相關資質材料移交審判部門復核。
第四條 人民法院在鑒定開始前應向當事人告知鑒定人的身份及申請鑒定人回避的權利，并詢問當事人是否申請鑒定人回避。
在鑒定過程中當事人發(fā)現(xiàn)鑒定人具有應當回避的情形并向人民法院申請回避的，人民法院應予準許。
鑒定人的回避，由審判長決定。
第五條 人民法院應當根據(jù)當事人的申請，結合雙方爭議事項，依照《民事訴訟法》及相關司法解釋的規(guī)定決定是否啟動鑒定并合理確定鑒定事項。
人民法院啟動鑒定、確定鑒定事項應當遵循以下原則：
（1）必要性原則。因爭議事實涉及專門性問題，通過當事人的舉證對爭議事實無法達到高度蓋然性證明標準，當事人申請鑒定的，人民法院可以準許；爭議事實雖涉及專門性問題，但通過當事人的舉證人民法院可以認定的，不予鑒定。
（2）關聯(lián)性原則。人民法院應當根據(jù)查明待證事實的需要確定鑒定事項，鑒定事項應當與待證事實具有充分關聯(lián)性，能夠為查明待證事實提供依據(jù)。
（3）可行性原則。人民法院委托鑒定的事項應當屬于能夠通過司法鑒定得出鑒定意見的事項。
（4）鑒定范圍最小化原則。人民法院在委托鑒定前應通過其他手段排除無爭議項，只對有爭議項進行鑒定。對于建設工程造價爭議應先根據(jù)訴辯意見及當事人舉證質證確定爭議項，再對爭議項進行鑒定。
第六條 鑒定的啟動和鑒定事項、鑒定思路的確定應當經(jīng)過合議庭決定，出現(xiàn)以下情形應當提交法官會議討論：
（1）合議庭存在重大分歧意見的；
（2）合議庭認為需要鑒定機構按照兩種以上鑒定依據(jù)出具多種鑒定意見的；
（3）合議庭認為其他有必要提請法官會議討論的。
法官會議的討論意見供合議庭參考。經(jīng)法官會議討論仍存在重大分歧的，應當征求分管院領導意見。
第七條 人民法院應當在鑒定開始前召開鑒定準備會，要求鑒定機構提交鑒定實施方案，組織鑒定人和當事人對鑒定事項和鑒定思路進行溝通和討論，在充分聽取鑒定人和當事人意見的基礎上確定鑒定事項和思路，必要時可向專家咨詢員咨詢。
第八條 人民法院應當嚴格限制重復鑒定，只有符合《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條規(guī)定的，才能允許重新鑒定。
第九條 建設工程鑒定委托工作由人民法院相關審判部門和鑒定管理部門依據(jù)各自的職能，分工協(xié)作完成。
審判部門主要負責以下事項：
（1）啟動司法鑒定程序；
（2）確定鑒定事項、依據(jù)、范圍與鑒定思路；
（3）組織質證及確定鑒定資料；
（4）決定已選定的鑒定機構或鑒定人員是否回避；
（5）決定延長鑒定時間；
（6）決定撤回、暫緩、中止或者終結鑒定；
（7）對鑒定意見初稿進行預審查；
（8）對鑒定意見的審查、采信；
（9）其他應當由審判部門負責的事項。
鑒定管理部門主要負責以下事項：
（1）選擇確定鑒定機構并審查鑒定機構與鑒定人員的資質；
（2）辦理委托手續(xù)并移送鑒定材料；
（3）對鑒定工作進行跟蹤協(xié)調，了解鑒定相關情況，及時處理可能影響鑒定的問題；
（4）鑒定初稿和鑒定意見的送達工作；
（5）組織現(xiàn)場勘驗；
（6）監(jiān)督鑒定機構依法合理收取鑒定費用、按時完成鑒定；
（7）收集民事審判部門對鑒定意見和鑒定機構的評價；
（8）處理違法、違規(guī)的工程鑒定機構；
（9）協(xié)助審判部門在委托鑒定工作中的其他事項。
二、鑒定資料的準備、質證與移交
第十條 鑒定事項確定后，對于常見鑒定事項應由人民法院鑒定管理部門先行向當事人出具基本鑒定資料準備清單，鑒定機構確定后應當在十日內由鑒定機構向當事人出具鑒定資料準備詳單。
第十一條 當事人應當在人民法院指定的時間內提交鑒定資料，控制鑒定資料的一方當事人逾期不提供導致相關爭議項無法確定的，人民法院可以根據(jù)案件審理情況認定對方當事人主張的相關事實成立。
第十二條 控制鑒定資料的一方當事人經(jīng)釋明后拒不提供資料，導致鑒定無法進行的，人民法院可以終結鑒定，由拒不提供資料的一方當事人承擔相應不利后果；雙方均有能力提供，經(jīng)釋明后均未提供的，由對相關爭議事實承擔舉證責任的一方當事人承擔相應不利后果。
第十三條 人民法院應當在鑒定資料移交鑒定機構前組織當事人進行逐項質證，經(jīng)質證認可或經(jīng)人民法院予以認定的資料可以移交鑒定機構使用。
受鑒項目資料較多的，人民法院可以先行委托鑒定機構對雙方當事人提交的資料進行核對，確定無爭議的資料和有爭議的資料后，由人民法院組織雙方當事人對核對結果進行書面確認。對于有爭議的資料，人民法院應當組織當事人進行逐項質證。
第十四條 當事人提交鑒定資料時應附資料清單，資料經(jīng)質證后，由人民法院審判部門組織當事人與鑒定機構進行交接，并由鑒定機構在資料清單上蓋章簽收。
三、鑒定過程中的工作銜接
第十五條 人民法院委托鑒定后，審判部門應當及時掌握鑒定工作進程，必要時可以向鑒定機構發(fā)出督促函，要求鑒定機構加快鑒定節(jié)奏。
鑒定機構接受委托后未能在指定期限內出具鑒定意見的，審判部門可以會同鑒定管理部門要求鑒定機構說明理由，審判部門與鑒定管理部門認為理由不成立的，對該次鑒定的評價反饋按超期鑒定處理。
第十六條 鑒定機構提出需要進行現(xiàn)場勘驗的，審判部門應當及時會同鑒定管理部門組織當事人和鑒定人進行現(xiàn)場勘驗。
當事人經(jīng)人民法院通知拒不配合現(xiàn)場勘驗導致爭議項無法確定的，人民法院可以根據(jù)案件審理情況認定對方當事人對爭議項的相關主張成立。
第十七條 鑒定過程中鑒定機構認為需要補充鑒定資料的，人民法院應當要求當事人在指定的期限內提交，當事人未在指定期限內提交的，按照第十一、十二條處理。
四、鑒定意見的審查
第十八條 鑒定人完成鑒定初稿后應當通過人民法院向各方當事人送達，人民法院應當要求當事人在規(guī)定的期限內通過法院向鑒定人提交書面異議和相關證明材料。
鑒定人應針對當事人的異議及相關證明材料對鑒定意見初稿進行核對與調整，并通過人民法院書面答復當事人。
第十九條 鑒定初稿經(jīng)審判部門審查認為結論明確、說理充分、符合委托鑒定要求后，人民法院鑒定管理部門應當及時通知鑒定機構出具正式鑒定意見。
第二十條 當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，人民法院應當通知在鑒定意見上署名的鑒定人員出庭作證。
鑒定人一審中已出庭作證，當事人在二審、再審中仍對鑒定意見提出相同異議，人民法院認為確有必要的，可以通知鑒定人出庭作證。當事人在二審、再審中對鑒定意見提出新的異議的，人民法院應當通知鑒定人出庭作證。
鑒定意見上署名的鑒定人員在接到人民法院出庭通知時已不在原鑒定機構執(zhí)業(yè)，人民法院應當通知原鑒定機構指派具有相應資質的鑒定人員出庭，回答當事人的質詢。
第二十一條 鑒定人經(jīng)人民法院通知無正當理由拒不出庭作證，經(jīng)質證當事人對鑒定意見仍持異議，有異議的部分可以與無異議的部分進行區(qū)分且互不影響的，有異議的部分不得作為認定案件事實的依據(jù)；不能區(qū)分或可能產(chǎn)生相互影響的，鑒定意見不得作為證據(jù)使用。
第二十二條 當事人可以申請一至兩名專家輔助人出庭，代表當事人對鑒定意見進行質證，或者對案件事實所涉及的專業(yè)問題提出意見，該意見視為當事人的陳述。
當事人申請專家輔助人出庭應當在開庭前向人民法院申請，并經(jīng)人民法院準許。一方當事人申請專家輔助人出庭的，人民法院應當在開庭前通知另一方當事人。
當事人針對鑒定意見申請專家輔助人出庭的，一般應在一審程序中提出。當事人在二審程序中申請專家輔助人出庭，人民法院經(jīng)審查確有必要的，可以準許。
第二十三條 當事人向人民法院提交專業(yè)機構或專家輔助人就鑒定問題出具的書面意見，對方當事人提出異議的，人民法院應當要求當事人申請該專業(yè)機構或相關人員出庭陳述相關專業(yè)意見，當事人不申請或相關人員拒不出庭的，人民法院對該書面意見不予采信。
五、鑒定費與鑒定人出庭費用
第二十四條 當事人申請鑒定的，鑒定費由提出申請的一方當事人全額預交。當事人申請鑒定后未按期全額預交鑒定費，人民法院應當催交并釋明不按期交納將導致鑒定程序終結的不利后果，經(jīng)催交后當事人仍未按期全額交納的，人民法院可以終結委托鑒定程序。
第二十五條 鑒定人經(jīng)人民法院通知拒不出庭作證，導致鑒定結論未予采信，或者鑒定意見因《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形未被人民法院采信，當事人請求返還鑒定費用的，人民法院審判部門應商請鑒定管理部門責令鑒定機構退還。
第二十六條 當事人申請鑒定時應向人民法院預交鑒定人出庭作證的費用，當事人未預交的，人民法院應當在判決時按照《國務院訴訟費用交納辦法》第六條第三項的規(guī)定確定費用數(shù)額并列明由對鑒定意見提出異議的一方當事人負擔，雙方均提出異議的，由雙方平均分擔。
人民法院通知鑒定人出庭，鑒定人以未收到出庭費用為由表示不出庭作證的，人民法院應當向其說明前款規(guī)定的內容，并向其釋明如不出庭將按照《民事訴訟法》第七十八條的規(guī)定處理。
六、建設工程造價鑒定
第二十七條 當事人對工程價款存在爭議，既未達成結算協(xié)議，也無法采取其他方式確定工程款的，人民法院可以根據(jù)當事人的申請委托鑒定機構對工程造價進行鑒定。
當事人申請工程造價鑒定，人民法院經(jīng)審查具有下列情形之一的，不予準許：
（1）雙方當事人就工程款數(shù)額已協(xié)商一致達成協(xié)議；
（2）合同約定按固定總價結算的合同內部分；
（3）當事人訴前已經(jīng)共同選定鑒定機構對建設工程造價作出鑒定意見，且無充分證據(jù)推翻的；
（4）發(fā)包人未對承包人提交的結算資料提出異議，符合《建設工程司法解釋》第二十條規(guī)定的；
（5）人民法院根據(jù)雙方提交的結算材料可以直接認定工程款數(shù)額的。
第二十八條 經(jīng)過招標投標的建設工程，發(fā)包人和承包人另行訂立的施工合同與中標合同實質性內容不一致的，不論該中標合同是否經(jīng)過備案，均應以中標合同作為工程造價鑒定的依據(jù)。
當事人違法進行招投標訂立中標合同后，又另行訂立施工合同，不論中標合同是否經(jīng)過備案，均應以符合雙方當事人的真實意思并在施工中實際履行的施工合同作為工程造價鑒定的依據(jù)。
第二十九條 對于工程造價鑒定標準和方法，根據(jù)《建設工程司法解釋》第十六條的規(guī)定處理。
對于工程變更、增加項目的工程價款，合同或者簽證單有約定的，按照約定；合同沒有約定，采用固定單價合同的，按招投標文件的計價清單中有相同項目或可套用項目的價格計算，計價清單中無相同項目或可套用項目的，按照合同簽訂時工程所在地建設行政主管部門發(fā)布的計價辦法計價，并按計價清單體現(xiàn)的讓利率折算；采用可調價合同按實結算的，按照合同履行期間工程所在地建設行政主管部門發(fā)布的計價標準計價。
第三十條 對于經(jīng)過行政審計、財政評審的政府投資的項目，當事人申請對工程造價進行司法鑒定，人民法院經(jīng)審查認為需要進行鑒定的，可以準許，雙方當事人合同約定以行政審計、財政評審結論作為工程款結算依據(jù)的除外。
第三十一條 建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，應當參照合同約定的結算方法進行鑒定。
對于發(fā)包人未領取建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、國有土地使用權證的“三無工程”，經(jīng)竣工驗收合格，應當參照合同約定的結算方法進行鑒定。
第三十二條 建設工程施工合同約定工程價款按照固定總價結算，合同履行過程中建設工程發(fā)生重大變更導致難以區(qū)分合同內工程量與變更部分工程量，一方當事人申請對建設工程全部造價進行鑒定的，人民法院可以準許，但鑒定結論應當計入固定總價體現(xiàn)的下浮水平。
第三十三條 建設工程施工合同解除后，工程由其他承包人繼續(xù)施工的，人民法院應當在委托鑒定時依據(jù)工程交接記錄向鑒定人明確承包人的實際施工范圍；沒有交接記錄或依據(jù)交接記錄不足以作出認定的，人民法院應當通過其他施工資料及組織雙方當事人勘驗工地現(xiàn)場固定交接界面的方式，確定承包人的實際施工范圍；采用上述方法仍不能確定的，人民法院可以根據(jù)雙方未能辦理交接及工程未完工的原因等因素通過分配舉證責任確定承包人的實際施工范圍。
第三十四條 因發(fā)包人違約導致合同解除，人民法院可以根據(jù)案件審理的需要委托鑒定人對下列費用進行鑒定：
（1）合同解除日以前承包人所完成的永久工程的價款；
（2）承包人為受鑒項目施工訂購并已付款的材料、工程設備和其他物品的金額；
（3）承包人為完成受鑒項目已發(fā)生而發(fā)包人未支付的費用；
（4）承包人為完成受鑒項目所建造的臨時設施的攤銷費用；
（5）承包人撤離施工場地以及遣散承包人人員的費用；
（6）承包人進場施工機械的停滯費用。
第三十五條 因承包人違約導致合同解除，人民法院可以根據(jù)案件審理的需要委托鑒定人對下列發(fā)包人應向承包人支付的費用進行鑒定：
（1）合同解除日以前承包人所完成的永久工程的價款；
（2）承包人為受鑒項目施工訂購并已付款且實際使用的材料、工程設備和其他物品的金額；
（3）承包人為完成受鑒項目已發(fā)生而發(fā)包人未支付的費用；
（4）承包人為完成受鑒項目所建造的臨時設施的攤銷費用。
第三十六條 當事人對工程價款有爭議，承包人提供了單方竣工結算報告，發(fā)包人應當進行審核，并將審核結果反饋給承包人。發(fā)包人在收到竣工結算文件后，在約定的期限內不予答復的，符合《建設工程司法解釋》第二十條的規(guī)定，無需進行造價鑒定，按照約定或者竣工結算文件結算工程價款。
發(fā)包人在收到竣工結算文件后，在約定的期限內提出異議的，人民法院經(jīng)審查需要通過鑒定確定的，應當向承包人釋明，由承包人對異議部分申請鑒定。承包人堅持不申請鑒定的，對發(fā)包人主張的異議予以支持。
第三十七條 當事人對施工合同效力、結算依據(jù)和標準、簽證文件的真實性及效力、舉證責任分配、應否下浮、獎懲、繳納管理費等問題存在爭議的，應由人民法院進行審查并作出認定，法院未作出明確認定的，鑒定機構應當對該部分爭議鑒定后列入鑒定意見的爭議項，由法院判定。
七、建設工程質量鑒定
第三十八條 發(fā)包人主張工程質量不符合合同約定，但提交的證據(jù)不足以證明的，應由發(fā)包人向人民法院申請鑒定；根據(jù)已有證據(jù)能夠證明質量不符合合同約定，承包人主張并非施工原因導致但提交的證據(jù)不足以證明的，應當由承包人申請鑒定。
第三十九條 建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人以工程質量提出抗辯并要求對工程進行質量鑒定的，人民法院不予準許，但涉及地基基礎工程和主體結構質量的除外。
建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人起訴或反訴主張工程質量不合格向人民法院申請鑒定，并就質量問題有初步證據(jù)證明的，人民法院可以準許。
第四十條 建設工程未經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人擅自使用后對使用部分質量提出異議并申請鑒定的，人民法院不予準許，但涉及地基基礎工程和主體結構質量的除外。
對于因缺乏建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、國有土地使用權證的“三無工程”，發(fā)包人主張工程存在質量問題申請鑒定的，人民法院不予準許。
第四十一條 應當提出鑒定申請的當事人在合理期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關工程材料，導致無法進行質量鑒定的，對其主張的事實承擔舉證不能的后果。
第四十二條 合同約定的質量標準高于國家規(guī)定的強制性標準，應當以合同約定的質量標準作為鑒定依據(jù)；合同約定的質量標準低于國家規(guī)定的強制性標準，應當依據(jù)國家規(guī)定的強制性標準進行鑒定。
第四十三條 人民法院委托鑒定機構對建設工程質量進行鑒定，在確定鑒定事項時不應要求鑒定人作出質量合格或不合格的鑒定意見，應根據(jù)案件審理需要要求鑒定人對質量是否符合施工圖設計文件以及相關標準、技術文件以及造成質量問題的原因和責任做出鑒定意見。
第四十四條 對于工程存在質量缺陷，經(jīng)有資質的鑒定機構確定修復方案后，鑒定機構可以根據(jù)鑒定時施工當?shù)亟ㄔO行政主管部門制定的工程計價依據(jù)計算修復加固費用。
八、建設工程工期與窩工損失鑒定
第四十五條 人民法院根據(jù)當事人申請委托鑒定機構對窩工損失進行鑒定，應先根據(jù)當事人的舉證確定因發(fā)包人責任導致工程暫停施工的期間，無法確定的應召開鑒定準備會征詢鑒定人的意見，鑒定人認為鑒定不具備條件的，不予鑒定。
第四十六條 人民法院委托鑒定機構對窩工損失進行鑒定，可以根據(jù)案件審理的需要，對下列費用委托鑒定：
（1）保護、保管暫停施工部分的工程或全部工程的費用；
（2）由于暫停施工而引起的、必需的安全費用；
（3）項目經(jīng)理部人員的工資及進入施工現(xiàn)場生產(chǎn)工人的工資；
（4）由于暫停施工而引起的需延期租賃的施工機械和施工機具租賃費用；
（5）為暫停施工部分的工程復工所必需的準備費用。
第四十七條 發(fā)包人向承包人主張遲延竣工違約責任，承包人以增加合同工作內容導致工期延長進行抗辯，但提交的證據(jù)不足以證明的，應由承包人對工期申請鑒定。
九、附則
第四十八條 案件審理過程中進行委托鑒定的，審判部門應在案件結案后及時填寫《委托鑒定案件評價表》，將鑒定機構的鑒定質量、效率、服務質量、鑒定意見采信以及鑒定人出庭等情況作出評價后反饋鑒定管理部門。
審判部門在審理案件過程中，發(fā)現(xiàn)鑒定機構及鑒定人員有違規(guī)、違法情形，影響鑒定結果，損害當事人或他人合法權益的，應當及時反饋本院鑒定管理部門。
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