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張暕逸 北京安博（上海）律師事務所
導讀
當公司章程中未對變更法定代表人事項進行規(guī)定時，變更法定代表人如何決議？屬于普通決議還是特別決議？對于外商投資企業(yè)組織，章程中明確規(guī)定變更企業(yè)法定代表人須經董事會決議或確認的，應當提交董事會決議；章程中明確規(guī)定企業(yè)法定代表人更換方式為股東委派或股東之間協(xié)商產生的，無須提交董事會決議。
我國在立法上正式確立法定代表人制度，起源于1979年頒布的《中外合資經營企業(yè)法》及實施條例。該實施條例第37條明文規(guī)定董事長應當作為企業(yè)的法定代表人；其后，《民法通則》第38條進一步作出了明確規(guī)定；在1993年頒布的《公司法》中，正式在公司法層面確定單一法定代表人體制。
實務中，不少發(fā)起人為方便省事，力圖快速注冊公司，特別是在2013年《公司法》修改將實繳改為認繳后，發(fā)起人常常委托第三方中介代辦工商注冊。代辦過程中，制定公司章程往往借鑒固有的章程格式，而缺乏具備針對性的設計；或者是發(fā)起人自行簡單照搬《公司法》規(guī)定，導致章程沒有準確體現(xiàn)和反映股東的共同意愿，缺乏詳細公司運行規(guī)則。
縱觀現(xiàn)行《公司法》，其中存在不少相對必要記載事項，如第13、39、44、45條等；亦存在任意性記載事項，如第16、37、41、42、43、46條等。對于上述規(guī)定情形，若在公司章程中不予明確，公司后續(xù)運行將無章可循，容易導致公司決議陷于僵局，不利于公司健康運行以及股東、債權人的權益保護。
一
當公司章程中未對變更法定代表人事項進行規(guī)定時，變更法定代表人如何決議？
我國公司法理論根據(jù)決議事項和多數(shù)標準不同，分為普通決議和特別決議。普通決議指決議需經出席議會代表的1/2以上表決權的股東通過的有效決議；特別決議是指出席股東會會議的2/3以上的表決權的股東通過的有效決議。
實踐中主要有兩種觀點，一種觀點認為，變更法定代表人決議事項屬于普通決議。
這種觀點認為，公司章程沒有規(guī)定的情形，除法律明文規(guī)定應以特別決議的事項以外，其他事項均為普通決議。其次，若認定變更法定代表人事項為特別決議，等同于賦予少數(shù)股東否決權，這不僅有損于大部分股東的權益，還可能使股東大會難以形成有效決議，出現(xiàn)公司僵局，從而影響公司以及全體股東利益。
如上海工惠房產經紀有限公司訴上海上工房地實業(yè)有限公司請求變更公司登記糾紛案中，上海閔行法院一審認為，該決議系對董事、法定代表人的變更，屬以表決權過半數(shù)贊成為要件的普通決議事項。［1］上海一中院二審認為，本案中系爭股東會決議內容并不違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，因此系爭股東會決議應屬有效，且案外人A公司亦未在系爭股東會決議作出之日起六十日內提出撤銷之訴，故本院認定系爭股東會決議具有法律效力。［2］
在計鴻琪與昆山申嘉特種陶瓷有限公司公司決議撤銷糾紛案中，蘇州中院二審判決認為，因變更法定代表人系普通表決事項，無須經代表三分之二以上表決權的股東通過，而計鴻琪亦不能提供證據(jù)證明股東黃劍克存在法律規(guī)定的禁止擔任法定代表人的情形，故認定變更法定代表人的決議事項符合法律規(guī)定。［3］
上海一中院審理的與本文話題有關的另外一個二審案件中，判決認為，對執(zhí)行董事、法定代表人的變更，屬以過半數(shù)贊成為要件的普通決議。［4］
在新疆高院審理的新疆豪駿貿易有限公司、張東升與烏魯木齊市祥平實業(yè)有限公司、烏魯木齊市祥平房地產開發(fā)有限公司公司決議撤銷糾紛再審判決中，法院認為，《公司法》雖然規(guī)定股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。但對于法定代表人變更事項的決議，并無明確規(guī)定，而房地產公司的章程對此也未作出特別約定。從立法本意來說，只有對公司經營造成特別重大影響的事項才需要經代表三分之二以上表決權的股東通過。公司法定代表人一項雖屬公司章程中載明的事項，但對法定代表人名稱的變更在章程中體現(xiàn)出的僅是一種記載方面的修改，形式多于實質，且變更法定代表人時是否需修改章程是工商管理機關基于行政管理目的決定的，而公司內部治理中由誰擔任法定代表人應由股東會決定，只要不違背法律法規(guī)的禁止性規(guī)定就應認定有效。此外，從公司治理的效率原則出發(fā)，倘若對于公司章程制訂時記載的諸多事項的修改、變更均需代表三分之二以上表決權的股東通過，則反而是大股東權利被小股東限制，若無特別約定，是有悖確立的資本多數(shù)決原則的。若更換法定代表人必須經代表三分之二以上表決權的股東通過，那么張東升、豪駿公司只要不同意就永遠無法更換法定代表人，這既不公平合理，也容易造成公司僵局。因此，公司股東會按照股東出資比例行使表決權所形成的決議，理應得到尊重。公司更換法定代表人，只要股東會的召集程序、表決方式不違反和公司章程的規(guī)定，即可多數(shù)決。張東升及豪駿公司申請再審認為房地產公司法定代表人的變更須經代表三分之二以上表決權的股東簽署通過的理由不能成立。［5］
四川高院在（2016）川民申2723號案件中認為，根據(jù)《公司法》第42條關于“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規(guī)定的除外”及第43條關于“股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定”及“股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過”的規(guī)定，旺蒼縣禹王出租汽車有限公司變更法定代表人的事項不屬于該公司《章程》第十四條及《公司法》所規(guī)定的特別表決事項，不必經代表三分之二以上表決權的股東通過，經代表半數(shù)以上表決權的股東通過即有效。
另一種觀點認為，公司變更法定代表人決議事項屬于特別決議。
持這種觀點的認為，《公司法》第25、81條規(guī)定，章程應當對由誰擔任公司法定代表人作出明確規(guī)定，法定代表人的名字必須記載于公司章程，更換法定代表人后章程對應的法定代表人規(guī)定的部分必須修改，需經代表三分之二以上表決權的股東通過，否則章程記載和實際法定代表人不一致；其次，提高股東大會決議的生效條件有利于保護中小股東利益。
相關法律法規(guī)如下：
——《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》。中華人民共和國國家工商行政管理局令（第90號）
第三條 企業(yè)法人的法定代表人經企業(yè)登記機關核準登記，取得法定代表人資格。
第五條 企業(yè)法定代表人的產生、免職程序，應當符合法律、行政法規(guī)和企業(yè)法人組織章程的規(guī)定。
第六條 企業(yè)法人申請辦理法定代表人變更登記，應當向原企業(yè)登記機關提交下列文件：
（一）對企業(yè)原法定代表人的免職文件；
（二）對企業(yè)新任法定代表人的任職文件；
（三）由原法定代表人或者擬任法定代表人簽署的變更登記申請書。
第七條 有限責任公司或者股份有限公司更換法定代表人需要由股東會、股東大會或者董事會召開會議作出決議，而原法定代表人不能或者不履行職責，致使股東會、股東大會或者董事會不能依照法定程序召開的，可以由半數(shù)以上的董事推選一名董事或者由出資最多或者持有最大股份表決權的股東或其委派的代表召集和主持會議，依法作出決議。
——《公司登記管理條例》
第二十條 公司設立要求提供公司法定代表人的任職文件和身份證明。
第二十七條 公司申請變更登記，應當向公司登記機關提交下列文件：
（一）公司法定代表人簽署的變更登記申請書；
（二）依照《公司法》作出的變更決議或者決定；
（三）國家工商行政管理總局規(guī)定要求提交的其他文件。
公司變更登記事項涉及修改公司章程的，應當提交由公司法定代表人簽署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。
變更登記事項依照法律、行政法規(guī)或者國務院決定規(guī)定在登記前須經批準的，還應當向公司登記機關提交有關批準文件。
——《合同法》
第五十條 法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。
——《民法總則》
第六十一條 依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人。
法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。
法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人。
第六十二條 法定代表人因執(zhí)行職務造成他人損害的，由法人承擔民事責任。
法人承擔民事責任后，依照法律或者法人章程的規(guī)定，可以向有過錯的法定代表人追償。
——《公司法》
第十三條 公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記。
——《證監(jiān)會上市公司章程指引》（2016 年修訂）
第七十七條 下列事項由股東大會以特別決議通過:
（一）公司增加或者減少注冊資本；
（二）公司的分立、合并、解散和清算；
（三）本章程的修改；
（四）公司在一年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過 公司最近一期經審計總資產 30% 的；
（五）股權激勵計劃；
（六）法律、行政法規(guī)或本章程規(guī)定的，以及股東大會以普通決議認定會對公司產生重大影響的、需要以特別決議通過的其他事項。
在上海高院審理的江蘇南通長信公司院與上海大業(yè)公司請求變更公司登記糾紛一案［6］中，南通長信公司申請再審，認為案涉股東會決議事項屬于一般事項，應由出席會議股東二分之一以上表決通過，故2016年2月25日的股東會決議表決有效。
大業(yè)公司辯稱，涉及變更法定代表人的決議最后需要修改公司章程，屬于公司重大事項變更，故本案所涉股東會決議事項必須經代表三分之二以上表決權股東表決通過。南通長信公司于2016年2月15日單方面所作出的股東會決議，違反大業(yè)公司股東會表決比例，屬于無效決議。二審判決認定事實清楚、適用法律正確，請求駁回南通長信公司的再審申請。
上海高院認為：關于公司法定代表人變更是否屬于重大事項，學理上雖有爭議，但按照目前公司法規(guī)定以及大業(yè)公司章程的約定，原審法院認定不屬于公司重大事項并無不當。
筆者認為，根據(jù)以上法律規(guī)定，法定代表人系法人的最高行政負責人，其在企業(yè)法人權利能力范圍內的行為，視為法人本身的行為，其行為后果由法人承擔；法定代表人是法人意志的實現(xiàn)者，法人的行為得以實施，必須通過一定的中介，才能使得應然轉化為實然。優(yōu)化法定代表人的選任以及變更顯得尤為重要，特別有限責任公司具有較強的人合性，股東之間基于相互信任而共同投資，選任的法定代表人應體現(xiàn)大多數(shù)股東利益，將真正優(yōu)秀合適的人才選拔至法定代表人的崗位上來，否則會損及良好的公司治理機構以及公司內部機關的決策機制。
公司對變更法定代表人事項，章程沒有進行規(guī)定時，《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》和《公司登記條例》等并未明文規(guī)定決議的比例和類型，當公司章程未明文規(guī)定時，如一律在普通決議和特別決議中只擇其一，容易使得公司變更法定代表人僵硬，缺乏靈活性，不能適應現(xiàn)實中公司法定代表人變更的各種情形，不利于公司良好的運作和股東的利益保護。
其次，法定代表人集對內管理、對外代理于一身，在公司中占據(jù)舉足輕重的位置。一般而言，法定代表人管控著整個公司的文件材料、印章，鑒于法定代表人的代表人的“代表”定位，可能面臨無權、越權和濫用權限的問題，代表人并不總能成功地貫徹將代表人和法人視為同一主體，可以參照證監(jiān)會《上市公司章程指引》第77條第一款第（六）項的規(guī)定處理，以變更法定代表人按照普通事項表決對公司是否產生重大影響據(jù)以識別判定，可以交由股東會先行按照特別決議事項進行決議判定，其后認定變更法定代表人事項若按照普通決議對公司存在產生重大影響，則按照特別決議；反之，則由有表決權的股東按照普通決議進行表決。當決議出現(xiàn)僵局時，可以由司法介入公司治理，在審理變更法定代表人爭議時，要注意在資本多數(shù)決原則和小股東權益保護之間尋求妥當?shù)睦嫫胶?，實現(xiàn)對資本多數(shù)決的遵守與小股東的保護并重；對控股股東擔任法定代表人濫用權利的，法院要依照《公司法》第20條之規(guī)定，依法保護小股東的合法權益。從公司的實際出發(fā)認定決議的類型，以此規(guī)范公司的組織和行為。
最后，公司章程應當對法定代表人的權限及職權范圍和法定代表人的變更規(guī)則加以明確規(guī)定，有利于保護具體的公司、股東、債權人的合法權益，推動公司規(guī)范運作，促進資本市場健康發(fā)展。
二
外商投資企業(yè)組織章程中明確規(guī)定變更企業(yè)法定代表人須經董事會決議或確認的，應當提交董事會決議
——《國家工商行政管理總局對上海市工商行政管理局關于外商投資企業(yè)法定代表人變更登記有關問題的請示的答復》（工商外企字[2003]第75號，2003年6月6日）：
一、外商投資企業(yè)法定代表人變更，適用《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）。
二、外商投資企業(yè)組織章程中明確規(guī)定變更企業(yè)法定代表人須經董事會決議或確認的，應當提交董事會決議。
公司制外商投資企業(yè)原法定代表人不履行或不能履行職責，致使董事會不能按法定程序召開的，按照《規(guī)定》第七條規(guī)定，可由半數(shù)以上的董事或者由出資最多或者持有最大股份表決權的股東或其委派的代表召開和主持會議，依法作出決議。同時應當提交原法定代表人不履行或不能履行職責的證明文件。
三
外商投資企業(yè)組織章程中明確規(guī)定企業(yè)法定代表人更換方式為股東委派或股東之間協(xié)商產生的，無須提交董事會決議
此種情形下，申請人應依據(jù)《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》第6條規(guī)定，提交文件，其中免職、任職文件種類根據(jù)企業(yè)章程規(guī)定的法定代表人產生方式確定，具體包括：有權委派方的委派文件、投資各方的協(xié)商確認文件等。
［1］（2014）閔民二（商）初字第1120號。
［2］（2014）滬一中民四（商）終字第2103號。
［3］（2016）蘇05民終8950號。
［4］（2013）滬一中民四（商）終字第1404號。
［5］（2014）新民再終字第1號。
［6］（2017）滬民申1356號。
核校：璐蔓
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