來源：中國水網(wǎng)
作者：安勇剛、劉敬霞（北京市京都律師事務(wù)所）
首例PPP供水項目因壟斷被處巨額罰款，一石激起千層浪
根據(jù)國家工商行政管理總局（“國家工商總局”）2017年2月7日發(fā)布的《競爭執(zhí)法公告2017年3號》，經(jīng)國家工商總局授權(quán)，江蘇省工商行政管理局（“江蘇省工商局”）于2015年6月23日對吳江華衍水務(wù)有限公司（“華衍水務(wù)”）涉嫌濫用市場支配地位的壟斷行為進行立案調(diào)查，于2016年12月30日對涉案當(dāng)事人作出行政處罰決定。
根據(jù)江蘇省工商局《行政處罰決定書》（蘇工商案〔2016〕00050號），江蘇省工商局決定責(zé)令華衍水務(wù)停止違法行為，并處以2014年度銷售額306,134,558.39元7%的罰款，計21,429,419.08元。
此為供水PPP項目首例違反《中華人民共和國反壟斷法》濫用市場支配地位被處罰的公開案例，該處罰一石激起千層浪，一公布即引起PPP界及公用事業(yè)行業(yè)的巨大反響。PPP模式、特許經(jīng)營打破了政府對水、電、燃氣、交通等眾多公用事業(yè)的壟斷，為各類社會資本提供了進入公用事業(yè)領(lǐng)域的機會。公用事業(yè)本身具有自然壟斷屬性，一旦企業(yè)獲得某類公共產(chǎn)品或服務(wù)的特許經(jīng)營權(quán)，該企業(yè)則成為一定區(qū)域范圍內(nèi)特定產(chǎn)品或服務(wù)的壟斷經(jīng)營者，可實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟下的生產(chǎn)效率。社會資本一般會通過與政府部門簽署合同獲得特許經(jīng)營權(quán)，進而在某一區(qū)域的公共產(chǎn)品市場上獲得市場支配地位（或稱壟斷地位）。壟斷地位保證了項目的投資回報，但濫用壟斷地位將面臨巨大法律和經(jīng)營風(fēng)險。所謂，成也壟斷，敗也壟斷。特許經(jīng)營與壟斷、特許經(jīng)營與政府管制，PPP項目中的反壟斷風(fēng)險應(yīng)引起項目各方的高度關(guān)注。
吳江華衍水務(wù)有限公司因濫用市場支配地位被罰2000萬
吳江華衍水務(wù)有限公司（華衍水務(wù)）成立于2005年，是香港中華煤氣有限公司（中華煤氣）在內(nèi)陸以PPP模式投資運營的第一個水務(wù)項目的項目公司。根據(jù)與當(dāng)?shù)卣炇鸬摹秴墙袇^(qū)域供水特許經(jīng)營協(xié)議》，華衍水務(wù)享有吳江區(qū)域30年供水特許經(jīng)營權(quán)，該項目總投資9.7億元。
2014年以來，吳江區(qū)多家房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)向工商機關(guān)舉報稱華衍水務(wù)在提供自來水供水服務(wù)時，限定房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)對小區(qū)居民供水工程設(shè)計、施工和供水材料設(shè)備的自主選擇，違反《反壟斷法》相關(guān)規(guī)定，請求工商機關(guān)依法查處。2015年6月23日，江蘇省工商局對華衍水務(wù)涉嫌濫用市場支配地位的壟斷行為予以立案調(diào)查。
2017年2月7日，國家工商總局公布了江蘇省工商局對華衍水務(wù)濫用市場支配地位案的處罰決定書。根據(jù)處罰決定書，江蘇省工商局認定：當(dāng)事人（即華衍水務(wù)）在供水經(jīng)營中，利用其在吳江區(qū)范圍內(nèi)公共自來水供水服務(wù)的支配地位，明示或暗示房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將給水安裝工程、二次供水工程、接水裝表工程等交由其全資子公司吳江華衍建筑工程安裝有限公司或其指定的企業(yè)施工。對供水工程所需的水表、管材等主要材料和設(shè)備，要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、施工單位必須使用當(dāng)事人提供或指定的品牌、廠商。當(dāng)事人在交易過程中附加的上述不合理交易條件，使房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在供水工程施工單位的選擇、材料設(shè)備的采購等方面沒有自主選擇權(quán)，破壞了公平競爭的市場秩序，違反了《反壟斷法》第十七條第一款第（五）項的禁止性規(guī)定。根據(jù)《反壟斷法》第四十七條之規(guī)定，江蘇省工商局決定責(zé)令當(dāng)事人停止違法行為，并處以2014年度銷售額306,134,558.39元7%的罰款，計21,429,419.08元。
公用事業(yè)領(lǐng)域濫用市場支配地位案件頻發(fā)
華衍水務(wù)案很可能是PPP項目濫用市場支配地位被處罰的首例。但事實上反壟斷執(zhí)法機關(guān)此前已處罰數(shù)起水、電、煤等公用事業(yè)領(lǐng)域的壟斷案件。
2017年1月11日國家工商總局召開的公用企業(yè)限制競爭和壟斷行為專項整治行為情況通報會，通報指出，2016年，全國工商機關(guān)以供水、供電、供氣、公共交通、殯葬等行業(yè)為重點進行專項執(zhí)法，查處公用企業(yè)濫收費用、強制交易、強制服務(wù)、附加不合理交易條件、設(shè)置行業(yè)壁壘排除限制競爭等違法行為，共罰沒金額1.67億元，退賠多收費用及減少消費者經(jīng)營者損失4.7億元。
其他公開的案例還包括：
2017年1月，國家工商總局公布，國網(wǎng)山東省電力公司煙臺市牟平區(qū)供電公司因為在組織建設(shè)新建住宅小區(qū)供配電工程時，將9家新建住宅小區(qū)臨時用電工程交由其關(guān)聯(lián)企業(yè)山東恒源電力有限公司進行施工，而被山東省工商局實施反壟斷調(diào)查。
2016年11月，宿遷銀控自來水有限公司因在住宅小區(qū)給水安裝等工程中指定交易相對人的行為，被江蘇省工商局認定為限定交易的濫用市場支配地位行為，沒收違法所得3,665,347.08元，并處上一年度銷售額百分之三的罰款1,835,071.66元，罰沒款共計5,500,418.74元。
2016年10月，烏魯木齊水業(yè)集團有限公司因在新、改、擴建供水接裝業(yè)務(wù)過程中，要求用戶單位必須選用其確定廠家的水表，被新疆工商局認定為限定交易的濫用市場支配地位行為，處以2013年度銷售額1%的罰款，計149.3891萬元。
2016年3月，青島新奧新城燃氣有限公司因以“不能保障穩(wěn)定供氣”等條件強制向工商業(yè)戶收取“預(yù)付氣費款”，被山東省工商局認定為附加不合理交易條件的濫用市場支配地位行為，被沒收違法所得52,308.49元，并處以2013年度相關(guān)市場銷售額百分之三的罰款6,818,533.79元。
公用事業(yè)因為關(guān)系民生，執(zhí)法機關(guān)將一直保持高壓監(jiān)管態(tài)勢，嚴(yán)厲打擊濫用市場支配地位行為，以維護公平有序的市場競爭秩序，保護消費者的合法權(quán)益。
PPP項目投資公用事業(yè)所面臨的濫用壟斷地位法律風(fēng)險
我國《反壟斷法》所稱的市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場（注：相關(guān)市場，是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或服務(wù)進行競爭的商品/服務(wù)范圍和地域范圍）內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位。
因為公用事業(yè)的自然壟斷特性，以及特許經(jīng)營的原因，或者二者的綜合原因，提供公共產(chǎn)品或服務(wù)的經(jīng)營者極易在某個相關(guān)地域的相關(guān)市場上獲得壟斷地位。壟斷地位本身并不違法。在公用事業(yè)領(lǐng)域，壟斷性經(jīng)營也可以避免自由競爭引起的重復(fù)建設(shè)和資源浪費。公用事業(yè)領(lǐng)域的經(jīng)營因為具有壟斷優(yōu)勢，能夠獲得穩(wěn)定的經(jīng)營現(xiàn)金流，投資回報不會因市場競爭而產(chǎn)生大的波動，非常受投資者青睞。但是，壟斷優(yōu)勢應(yīng)當(dāng)合理使用，濫用將違反《反壟斷法》，面臨嚴(yán)厲的處罰。
《反壟斷法》第十七條所禁止的濫用市場支配地位行為主要包括以下幾種情形：
（一）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；
（二）沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價格銷售商品；
（三）沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進行交易；
（四）沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易；
（五）沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；
（六）沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；
（七）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他濫用市場支配地位的行為。
江蘇省工商局即是以華衍水務(wù)限定房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)對小區(qū)居民供水工程設(shè)計、施工和供水材料設(shè)備的自主選擇的行為，構(gòu)成上述第（五）項所禁止的附加不合理交易條件，而對其進行了處罰。事實上，該行為很可能同時違反了上述第（四）項所禁止的指定交易相對人行為。在對宿遷銀控自來水有限公司類似違法行為的處罰中，江蘇省工商局即認定宿遷銀控自來水有限公司的類似行為違反了上述第（四）項的禁止性規(guī)定。
根據(jù)《反壟斷法》第四十七條，濫用市場支配地位的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。公用事業(yè)領(lǐng)域的經(jīng)營者雖然具有壟斷優(yōu)勢，但因為投資和運營成本大，且重要公用事業(yè)價格需執(zhí)行政府定價或指導(dǎo)價，銷售凈利率一般并不高，如因濫用市場支配地位再被處以銷售額百分之一以上百分之十以下的高額罰金，很可能導(dǎo)致項目虧損。
公用事業(yè)PPP項目涉及的其他反壟斷法律問題
除了濫用市場支配地位，《反壟斷法》還禁止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭，壟斷協(xié)議，排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中等行為。簡要分析如下：
濫用行政權(quán)力排除、限制競爭
根據(jù)《反壟斷法》規(guī)定，作為公用事業(yè)PPP項目的當(dāng)事人一方，項目實施機構(gòu)及法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，需要避免在授予獨家經(jīng)營權(quán)時實施《反壟斷法》所禁止的濫用行政權(quán)力行為，不應(yīng)以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標(biāo)準(zhǔn)或者不依法發(fā)布信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地PPP項目招標(biāo)投標(biāo)活動，不得歧視對待外地經(jīng)營者；政府機關(guān)亦不應(yīng)為了保證項目盈利，強迫或協(xié)助項目方實施壟斷行為。
根據(jù)最近發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》（國發(fā)〔2016〕34號），PPP項目所涉及的政府機關(guān)亦不得設(shè)置不合理和歧視性的準(zhǔn)入和退出條件，不得未經(jīng)公平競爭授予經(jīng)營者特許經(jīng)營權(quán)，不得設(shè)置沒有法律法規(guī)依據(jù)的審批或者事前備案程序，不得對市場準(zhǔn)入負面清單以外的行業(yè)、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)等設(shè)置審批程序，不得違法給予特定經(jīng)營者優(yōu)惠政策，不得超越定價權(quán)限進行政府定價等等。
壟斷協(xié)議
具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間，達成聯(lián)合抵制交易的壟斷協(xié)議（如聯(lián)合拒絕采購特定經(jīng)營者的商品），以及聯(lián)合要求特定經(jīng)營者不得與其具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者進行交易，以及串通投標(biāo)（包括投標(biāo)者之間相互約定，內(nèi)定中標(biāo)人、輪流中標(biāo)以及就報價之外的其他事項進行串通等行為），均為《反壟斷法》禁止的壟斷協(xié)議。
經(jīng)營者與交易相對人達成下列壟斷協(xié)議亦為《反壟斷法》禁止：
（一）在招投標(biāo)活動中招標(biāo)人與投標(biāo)人達成壟斷協(xié)議。包括招標(biāo)者在開標(biāo)前，將投標(biāo)情況告知其他投標(biāo)者、協(xié)助投標(biāo)者撤換標(biāo)書以及招標(biāo)者與投標(biāo)者就報價之外的其他事項進行串通等行為。
（二）經(jīng)營者無正當(dāng)理由與交易相對人達成協(xié)議，約定交易相對人只能在特定的區(qū)域市場內(nèi)從事經(jīng)營活動。
（三）經(jīng)營者無正當(dāng)理由與交易相對人達成協(xié)議，約定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易。
因為公用事業(yè)的經(jīng)營者一般在相關(guān)地域獨占經(jīng)營，很少涉及與競爭對手達成橫向壟斷協(xié)議；其產(chǎn)品或服務(wù)一般也直接銷售至最終用戶，中間沒有轉(zhuǎn)售行為，也很少涉及與交易相對人達成縱向壟斷協(xié)議。但如果公用事業(yè)PPP項目由多方股東合資經(jīng)營，在股東協(xié)議或合資合同中設(shè)置限制競爭條款時，需注意限制的地域和時間范圍應(yīng)符合合理性原則，否則有可能被認定為分割市場的壟斷協(xié)議，面臨沒收違法所得和上年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款，該限制競爭條款也可能被認定為無效條款。
另外，公用事業(yè)領(lǐng)域的行業(yè)協(xié)會也要禁絕通過以下方式組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事禁止的壟斷協(xié)議：
（一）制定發(fā)布排除、限制競爭的行業(yè)協(xié)會規(guī)則、決定、通知等；
（二）召集行業(yè)協(xié)會成員討論并形成協(xié)議、決議、紀(jì)要、備忘錄等；
（三）為經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議提供溝通、討論、協(xié)調(diào)等便利條件；
（四）國家工商行政管理總局認定的其他方式。
經(jīng)營者集中
以合資形式實施的公用事業(yè)PPP項目，如果合資各方對項目具有共同控制，將被視為《反壟斷法》意義上的經(jīng)營者集中行為，如果各方的營業(yè)額達到經(jīng)營者集中的申報標(biāo)準(zhǔn)，則在實施前，需報商務(wù)部進行反壟斷審查。如果不進行經(jīng)營者集中申報，將可能被責(zé)令停止實施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)，并處或單處五十萬元以下罰款。
如何防范風(fēng)險
首先對于PPP項目所涉及的政府機關(guān)，在制定有關(guān)PPP項目市場準(zhǔn)入、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、招商引資、招標(biāo)投標(biāo)、政府采購、經(jīng)營行為規(guī)范、資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)等涉及市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》事先進行公平競爭審查。經(jīng)審查認為不具有排除、限制競爭效果的，可以實施；具有排除、限制競爭效果的，應(yīng)當(dāng)不予出臺，或調(diào)整至符合相關(guān)要求后出臺。在制定政策措施及開展公平競爭審查時應(yīng)當(dāng)聽取利害關(guān)系人的意見，或者向社會公開征求意見。
對于公用事業(yè)PPP項目所涉的投資經(jīng)營單位，在簽署PPP合同以及業(yè)務(wù)經(jīng)營合同前，最好由具備反壟斷法律知識的專業(yè)人員事先審核，以避免濫用市場支配地位的風(fēng)險。在評估項目投資收益、進行可行性分析時，應(yīng)基于合理的經(jīng)營行為進行預(yù)測，不應(yīng)將濫用市場支配地位可能獲得的壟斷性收益計算在內(nèi)。在因為濫用市場支配地位行為被執(zhí)法機關(guān)調(diào)查時，應(yīng)尋求反壟斷專業(yè)法律人員的幫助，積極配合調(diào)查，及時采取整改措施，申請中止調(diào)查，或者爭取在處罰時獲得寬大或豁免對待。
如果PPP項目以合資的形式實施，在實施前還需評估是否存在共同控制，是否達到了經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)。如果達到申報標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)事先及時向商務(wù)部進行申報，審查通過前不應(yīng)進行項目實施。在簽署股東協(xié)議或合資協(xié)議時，也需由專業(yè)律師進行審查，以評估其中的限制競爭條款的合理性。
【結(jié)語】因公用企業(yè)作為公用事業(yè)的經(jīng)營者，向社會提供公共產(chǎn)品或公共服務(wù)，事關(guān)廣大經(jīng)營者和消費者合法權(quán)益。在國家大力倡導(dǎo)PPP模式的大背景下，社會資本參與公用事業(yè)的投資運營正面臨前所未有的機遇，但風(fēng)險與機遇并存，PPP項目各方應(yīng)高度重視項目所涉及的法律風(fēng)險，尤其是反壟斷風(fēng)險，以確保項目的成功。
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