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建設(shè)工程施工合同的簽訂及履行過程中，發(fā)包人通常情況下為使其所投資的物業(yè)盡早投入使用，產(chǎn)生商業(yè)價(jià)值，會在招標(biāo)或簽約時(shí)盡一切可能壓縮工期，并約定高額的工期逾期違約金。而承包人為了取得項(xiàng)目，往往在投標(biāo)時(shí)并未充分論證，就接受了發(fā)包人無序縮短合理工期的苛刻條件，致使工程的工期安排基本上沒有什么余地，繼而導(dǎo)致工程竣工的延誤。因此，一般情況下建設(shè)工程工期延誤成為施工常態(tài)，按期竣工才是特例。而工程一旦因逾期竣工產(chǎn)生爭議，由于施工單位普遍不重視工期順延的證據(jù)搜集和固定，未能在施工過程中留取足夠的證據(jù)，逾期竣工往往成為發(fā)包人向承包人主張工期損失賠償?shù)摹昂宋淦鳌薄?/span>

工期逾期分為兩種情況，分別是工期順延和工期延誤。工期順延是指非因承包人原因引起的工期逾期，在這種情況下，承包人有權(quán)向發(fā)包人主張工期及費(fèi)用的補(bǔ)償；工期延誤指的是因承包人原因?qū)е碌墓て谟馄?，在這種情況下，承包人無權(quán)向發(fā)包人主張工期及費(fèi)用的補(bǔ)償，反而需要賠償發(fā)包人的相應(yīng)損失。本文主要站在承包人的角度闡述在工程建設(shè)中，承包人面對非因承包人原因引起的工期順延情形時(shí)，如何保障自己的合法權(quán)利。

一、構(gòu)成工期順延的主要情形

1.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》的相關(guān)規(guī)定。

第十條 當(dāng)事人約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認(rèn)，承包人雖未取得工期順延的確認(rèn)，但能夠證明在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應(yīng)予支持。

當(dāng)事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。

第十一條建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。

2.《中華人民共和國民法典》的相關(guān)規(guī)定

第七百九十八條 隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人檢查。發(fā)包人沒有及時(shí)檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)請求賠償停工、窩工等損失。

第八百零三條　發(fā)包人未按照約定的時(shí)間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)請求賠償停工、窩工等損失。

第八百零四條　因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取措施彌補(bǔ)或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運(yùn)、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實(shí)際費(fèi)用。

3.實(shí)務(wù)

在實(shí)踐中，承包人應(yīng)當(dāng)注意隱蔽工程在隱蔽前，必須通知發(fā)包人檢查，發(fā)包人未及時(shí)檢查造成延誤的，構(gòu)成工期順延；因發(fā)包人原因，導(dǎo)致承包人未能按照約定開工時(shí)間進(jìn)場開工，構(gòu)成工期順延；因發(fā)包人原因，未能給承包人提供必要的場地、原材料、資金等導(dǎo)致承包人不能及時(shí)施工的，構(gòu)成工期順延；因發(fā)包人修改設(shè)計(jì)方案等原因，中途停建、緩建的，構(gòu)成工期順延。其它諸如此類情況。構(gòu)成工期順延后，只要證據(jù)充分均可依法向發(fā)包人提出索賠。

二、承發(fā)包雙方關(guān)于工期順延的舉證責(zé)任、舉證難度不對等

依據(jù)造成工期順延的原因及相關(guān)法律規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)發(fā)承包雙方的舉證難度完全不對等，發(fā)包人具有天然的優(yōu)勢。涉及發(fā)包人的舉證責(zé)任，主要依據(jù)有《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第90條和第91條。該解釋第90條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果?！钡?1條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)依照下列原則確定舉證證明責(zé)任的承擔(dān)，但法律另有規(guī)定的除外：(一)主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實(shí)承擔(dān)舉證證明責(zé)任;(二)主張法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對該法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的基本事實(shí)承擔(dān)舉證證明責(zé)任。”此外，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中也有類似上述諸規(guī)定。由此可見，司法實(shí)踐中對此類問題采用的是“誰主張，誰舉證”的原則，舉證不能則要承擔(dān)敗訴的后果。

據(jù)此，關(guān)于工期順延問題的舉證，發(fā)包人需要舉證的只是承包人存在逾期的事實(shí)以及發(fā)包人因承包人逾期竣工所造成的損失，一般情況下，發(fā)包人僅需提供施工承包合同、開工令和竣工驗(yàn)收證明，就可證明實(shí)際工期長于約定工期，依據(jù)施工合同關(guān)于違約金的約定，發(fā)包人便有權(quán)向承包人主張違約金。與此相對，承包人則需要提供一系列相反證據(jù)，證明工期的逾期是由發(fā)包人、不可抗力或是與發(fā)承包雙方無關(guān)的第三方引起，才可能抗辯發(fā)包人的工期違約請求權(quán)。而建設(shè)工程工期逾期通常不是由單一事件引起，而是多個(gè)具體事件的疊加，在某些極端的案例中，事件數(shù)量可能高達(dá)數(shù)十甚至上百。對于每一個(gè)工程逾期事件，承包人均需舉證證明符合如下要件才可充分抗辯發(fā)包人的逾期責(zé)任主張：（1）該事件存在的證據(jù)；（2）該事件與工期延誤存在因果關(guān)系；（3）工期延誤的時(shí)長；（4）工期延誤的責(zé)任方并非施工單位；（5）承包人已經(jīng)依照合同約定的程序及時(shí)限提交了簽證或索賠報(bào)告。

三、承包人發(fā)生工期順延進(jìn)行工期索賠的要點(diǎn)

1.工期索賠需適時(shí)提出

2017版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》第19.1款“承包人的索賠”規(guī)定：“根據(jù)合同約定，承包人認(rèn)為有權(quán)得到追加付款和（或）延長工期的，按以下程序向發(fā)包人提出索賠：（1）承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款或延長工期的權(quán)利·．．．．”第19.2款“對承包人索賠的處理”規(guī)定：“對承包人索賠的處理如下：······（2）發(fā)包人應(yīng)在監(jiān)理人收到索賠報(bào)告或有關(guān)的進(jìn)一步證明材料后的28天內(nèi)，由監(jiān)理人向承包人出具經(jīng)發(fā)包人簽認(rèn)的處理結(jié)果。發(fā)包人逾期答復(fù)的，則視為認(rèn)可承包人的索賠要求....”

上述通用條款確立了我國建筑市場索賠逾期失權(quán)的行業(yè)慣例，確立了承包人必須在索賠事件發(fā)生28天內(nèi)提出索賠意向通知書，否則將失去索賠的權(quán)利的失權(quán)制度；而發(fā)包人也相應(yīng)地必須在28天內(nèi)審核索賠意向并提出異議，否則視為認(rèn)可承包人的索賠請求。

如果雙方當(dāng)事人引用了上述條款作為合同條件或約定了類似的程序條款，則雙方當(dāng)事人在合同中已經(jīng)約定了索賠失權(quán)期限。因此，承包人應(yīng)當(dāng)注意需適時(shí)提出索賠要求并留存相應(yīng)證據(jù)。

2.需及時(shí)確認(rèn)索賠事實(shí)

索賠請求權(quán)的實(shí)體基礎(chǔ)在于可索賠的工程事件的發(fā)生。不論是司法實(shí)踐中對索賠請求的是否成立的認(rèn)定，還是工程實(shí)踐中對索賠請求的認(rèn)可，其根本都是查證是否發(fā)生了可索賠的客觀事實(shí)。建設(shè)工程施工具有連續(xù)性，施工現(xiàn)場處于不停變化的狀態(tài)，且建設(shè)工程施工過程中涉及大量隱蔽工程，如果未能及時(shí)固定索賠事件發(fā)生的證據(jù)，就難以事后考證是否發(fā)生了索賠事件。

因此，只有及時(shí)發(fā)出索賠意向，才能組織各個(gè)工程參與方通過勘驗(yàn)，評估、審核并簽證的方式固定索賠事實(shí)，否則將會導(dǎo)致索賠事實(shí)無法事后考證而難以證明，索賠權(quán)利人將承擔(dān)舉證不能的責(zé)任而難以主張相關(guān)權(quán)利，這本質(zhì)上也是索賠失權(quán)制度制定的出發(fā)點(diǎn)之一。2017版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》第19.1款第2項(xiàng)也對此進(jìn)一步規(guī)定：“承包人應(yīng)在發(fā)出索賠意向通知書后28天內(nèi)，向監(jiān)理人正式遞交索賠報(bào)告；索賠報(bào)告應(yīng)詳細(xì)說明索賠理由以及要求追加的付款金額和（或）延長的工期，并附必要的記錄和證明材料?！睋?jù)此，索賠意向是索賠的程序要件，而索賠報(bào)告及其證明發(fā)生索賠事實(shí)的記錄和證明材料的附件是索賠的實(shí)質(zhì)性要件，用以證明客觀事實(shí)的發(fā)生，兩者缺一不可。這就必然要求索賠報(bào)告及相關(guān)附件需與索賠事件的發(fā)生、發(fā)展同步留存，否則極易發(fā)生證據(jù)滅失而無法證明。

據(jù)此，不論是程序上還是實(shí)體上，主張工期索賠的一方均要在合同約定的期限內(nèi)或盡可能短的時(shí)間內(nèi)提出索賠請求，固定索賠證據(jù)，避免程序失權(quán)或舉證不能的不利后果。

綜上，發(fā)生工期順延事件進(jìn)行工期索賠的核心要件之一即索賠的適時(shí)提出，如承包人不予重視將面臨程序失權(quán)和證據(jù)滅失兩大難題。因此，承包人必須在正確的時(shí)間作出正確的行為，及時(shí)完成工期索賠證據(jù)的提出及固定，如果行為滯后，往往引起的不僅是程序上的瑕疵，更是實(shí)體權(quán)益的直接損失。

周潔

輔德律師事務(wù)所合伙人律師。

專業(yè)領(lǐng)域：房地產(chǎn)與建設(shè)工程、爭端解決、金融證券。

輔德律師事務(wù)所

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