來源：上海律協(xié)（本文系作者投稿）
作者：楊喆 北京盈科（上海）律師事務(wù)所
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一、寫在前面
清算義務(wù)人未履行法定清算義務(wù)，可能導(dǎo)致該人員對該公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
實踐中存在小股東不參與管理經(jīng)營前提下，由于加重了股東的清算義務(wù)，導(dǎo)致小股東“被迫”承擔(dān)公司巨額債務(wù)，卻無法向大股東追償?shù)那樾巍?/p>
在平衡公司利益、股東利益、外部債權(quán)人利益前提下，本文討論如何在清算責(zé)任糾紛中對小股東進行司法救濟。
二、公司清算義務(wù)人的觀點變遷
1、《九民紀要》2019.11
【怠于履行清算義務(wù)的認定】公司法司法解釋（二）第18條第2款規(guī)定的“怠于履行義務(wù)”，是指有限責(zé)任公司的股東在法定清算事由出現(xiàn)后，在能夠履行清算義務(wù)的情況下，故意拖延、拒絕履行清算義務(wù)，或者因過失導(dǎo)致無法進行清算的消極行為。股東舉證證明其已經(jīng)為履行清算義務(wù)采取了積極措施，或者小股東舉證證明其既不是公司董事會或者監(jiān)事會成員，也沒有選派人員擔(dān)任該機關(guān)成員，且從未參與公司經(jīng)營管理，以不構(gòu)成“怠于履行義務(wù)”為由，主張其不應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院依法予以支持。
2、《中華人民共和國民法典》2021.1.1
第七十條 法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算義務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時組成清算組進行清算。法人的董事、理事等執(zhí)行機構(gòu)或決策機構(gòu)的成員為清算義務(wù)人。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
三、避免清算責(zé)任糾紛的2類情形
從上述轉(zhuǎn)變可以看出，有限公司的清算義務(wù)人從舉證責(zé)任倒置的公司每位股東，轉(zhuǎn)化為對公司負有清算義務(wù)的董事、或執(zhí)行機構(gòu)、決策機構(gòu)人員，這一轉(zhuǎn)變符合權(quán)責(zé)相一致的觀點，避免了本身沒有過多話語權(quán)的小股東被迫承擔(dān)過重的清算責(zé)任，因此，如果小股東被訴承擔(dān)清算責(zé)任時，可以考慮從以下角度抗辯：
1、并未怠于履行清算義務(wù)：股東并非公司清算義務(wù)人，未參與公司經(jīng)營，無法對公司清算事項進行決策，為公司履行清算義務(wù)采取過積極措施等。
2、不存在因果關(guān)系：股東舉證證明其怠于履行清算義務(wù)與“公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件滅失”不存在因果聯(lián)系，如公司曾遭受盜竊、實際控制人攜帶賬冊下落不明、公司不存在可清算資產(chǎn)等。
四、司法實踐對“怠于履行清算義務(wù)”
及“因果關(guān)系”的認定
1、名義股東能夠證明自己并非公司實際控制人，無法履行清算義務(wù)，實際控制人另為他人的，法院判決名義股東無須對公司承擔(dān)清算責(zé)任。
南京市中級人民法院審理的李敏與被上訴人宏偉公司清算責(zé)任糾紛【案號：（2019）蘇01民終9833號】認為：民法總則第七十條第一款規(guī)定：“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算義務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時組成清算組進行清算。”第二款規(guī)定：“法人的董事、理事等執(zhí)行機構(gòu)或者決策機構(gòu)的成員為清算義務(wù)人。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！备鶕?jù)上述法律規(guī)定，有限責(zé)任公司的董事、股東或?qū)嶋H控制人應(yīng)為公司清算義務(wù)人。本案中，工商登記雖顯示宏偉公司持有百業(yè)公司54.7%股權(quán)，但宏偉公司與百業(yè)公司股東、執(zhí)行董事、法定代表人李杰之間簽有《委托持股協(xié)議》，李敏對該協(xié)議的真實性不持異議。宏偉公司名下的百業(yè)公司54.7%股權(quán)，依據(jù)《委托持股協(xié)議》系為李杰代持，即該股權(quán)實際權(quán)利人為李杰。另查明：2012年11月，法定代表人李杰已經(jīng)攜公章下落不明，2012年12月公安機關(guān)對李杰、余其云立案調(diào)查，但李杰、余其云目前仍下落不明。宏偉公司僅為百業(yè)公司的名義股東，其亦不實際控制百業(yè)公司，故宏偉公司不是百業(yè)公司的清算義務(wù)人。一審法院認定宏偉公司為百業(yè)公司的清算義務(wù)人不當(dāng)，本院予以糾正。
2、股東能證明自己身份系冒用登記注冊的，未參與實際經(jīng)營或有意成為股東身份的，該股東與公司賬冊滅失導(dǎo)致不能清算不存在因果關(guān)系的，可以不對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
南通市中級人民法院審理的上海新思露公司與陸*清算責(zé)任糾紛【案號：（2019）蘇06民終4824號】：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用
<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（二）》第十八條第二款規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東因怠于履行義務(wù)，導(dǎo)致公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算，債權(quán)人主張其對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。從文意理解來看，只有在股東“怠于履行義務(wù)”與“公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算”存在因果關(guān)系的情況下，股東才應(yīng)當(dāng)對公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。就本案而言，陸*在知曉其被登記為愛必達公司的股東后，積極主張權(quán)利，否認其作為愛必達公司的股東身份。在相關(guān)行政訴訟中系因為其起訴超過五年的最長期限而被駁回訴訟請求。同時，汪竹山作為愛必達公司的發(fā)起股東亦明確表示陸*系被冒名登記為股東，陸*從未參與公司的經(jīng)營管理等，新思露公司亦未能提交陸*掌控、控制愛必達公司的主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等方面的初步證據(jù)。在此情況下，即便陸*系愛必達公司股東，其作為占股10%的小股東“怠于履行義務(wù)”與“公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算”的結(jié)果之間顯然不存在因果關(guān)系，一審認定陸*對愛必達公司的債務(wù)不承擔(dān)連帶責(zé)任并無不當(dāng)。3、 股東可以證明股東不履行清算義務(wù)，與公司無法清算之間不存在因果關(guān)系的，股東無須對公司財產(chǎn)滅失承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
南京市中級人民法院審理的港中旅華貿(mào)國際物流股份有限公司南京分公司與劉*、彭*股東損害公司債權(quán)人利益責(zé)任糾紛【案號：（2018）蘇01民終10179號】認為：公司法司法解釋二第十八條第二款規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東因怠于履行義務(wù)，導(dǎo)致公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算，債權(quán)人主張股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。清算義務(wù)人怠于履行清算義務(wù)的行為性質(zhì)上可歸屬于侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)對由此造成的損失承擔(dān)損害賠償責(zé)任，在責(zé)任構(gòu)成上具備以下要件：清算義務(wù)人存在違反法律規(guī)定，怠于履行清算義務(wù)的行為；清算義務(wù)人的行為造成了公司無法清算及債權(quán)人利益的直接損失；清算義務(wù)人怠于履行清算義務(wù)的行為與公司無法清算及債權(quán)人利益的損失之間具有法律上的因果關(guān)系。本案中，港中旅南京公司依據(jù)前述規(guī)定向劉*、彭*主張清算賠償責(zé)任，對此，本院認為，劉*、彭*在恒鑫隆公司2016年5月30日經(jīng)營期限屆滿之日起15日內(nèi)未成立公司清算組，對該公司進行清算，存在怠于清算的行為。在南京市六合區(qū)人民法院受理了港中旅南京公司對恒鑫隆公司強制清算申請后，劉*、彭*雖未能提供恒鑫隆公司全部財務(wù)資料，導(dǎo)致清算組無法對恒鑫隆公司全面清算，但二人未能提供全部財務(wù)資料的原因系恒鑫隆公司的財務(wù)資料于2010年4月9日曾被盜，劉*對此已提供了相關(guān)證據(jù)予以證明。港中旅南京公司現(xiàn)無證據(jù)證明劉*、彭*等人故意制造被盜事故，劉*、彭*對財務(wù)賬冊被盜不具有可歸責(zé)性，故不能全面清算的原因并非因劉*、彭*怠于清算義務(wù)的行為所導(dǎo)致，港中旅南京公司對恒鑫隆公司的債權(quán)不能實現(xiàn)與劉*、彭*怠于清算義務(wù)之間不具有法律上的因果關(guān)系。
五、總結(jié)
《公司法》與《公司法解釋（二）》基本采取清算責(zé)任的舉證責(zé)任倒置，即債權(quán)人對債務(wù)人公司提起強制清算糾紛，只要法院裁定無法清算或賬冊下落不明時，即推定公司股東“怠于履行清算義務(wù)”，須對公司債務(wù)承擔(dān)補充賠償責(zé)任。
隨著《九民紀要》和民法典的出臺，有限公司的清算義務(wù)人細化為董事等決策機構(gòu)或執(zhí)行機構(gòu)，即，只要能證明該股東并非“清算義務(wù)人”、并未“怠于履行清算義務(wù)”、并不參與實際經(jīng)營、或與公司“賬冊下落不明”或“無法清算”并沒有因果聯(lián)系，即可排除該股東的清算責(zé)任。
建議：
對于公司實際控制人、大股東、清算義務(wù)人應(yīng)當(dāng)保管好公司賬冊，如遇到公司符合清算的情形，應(yīng)當(dāng)及時、依法要求股東會、董事會對公司進行清算，并保留積極主張“清算”的相關(guān)書面材料，以證明今后公司“無法清算”與自身無關(guān)。
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