作者｜江蘇圣典律師事務所 徐燕君
違法建筑按照規(guī)劃法的定義為未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證規(guī)定內容建設的房屋及建筑物。因建造違法建筑而簽訂的建設工程施工合同，其合同效力是不被認可的。本文試圖從法律規(guī)定及各地法院審判實務來探討違法建筑的工程結算及責任承擔問題。
因建造違法建筑簽訂的建設工程施工合同是無效的，因此違法建筑的工程結算及責任承擔就涉及到無效合同的處理問題。筆者是在江蘇執(zhí)業(yè)的律師，因此僅從法律規(guī)定、司法解釋、江蘇省高院意見三個層面檢索了相關規(guī)定。
一、法律規(guī)定
《合同法》第五十八條規(guī)定，“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！边@是處理無效合同的總的原則性規(guī)定。
二、司法解釋
2005年1月1日實施的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！奔次覀兺ǔＫf的“無效合同參照有效結算”的司法處理原則。
三、江蘇高院觀點
江蘇省高級人民法院2010年出臺的“江蘇省高院建設工程施工合同案件審理指南”，該指南就違法建筑的工程結算做了詳細的規(guī)定，歸納起來是三個層面的問題，一是合同效力問題，合同應被認定為無效；二是工程款結算問題，違法建筑無論工程質量是否合格，都不作為支付工程價款的依據，均應立即拆除和返還所支付的工程款；三是損失計算，發(fā)包人或承包人的損失，是發(fā)包人的過錯，發(fā)包人對自己的損失自負，同時應賠償承包人的施工中支付人工費、材料費等實際損失；是承包人的過錯，承包人對自己的損失自負，同時應賠償發(fā)包人材料費等實際損失。雙方都有過錯，按過錯大小各自承擔相應的賠償責任。
以上是違法建筑的工程款結算與責任承擔法律及法院規(guī)定的整理。
為了更清楚的了解各地司法實務界如何處理此問題，筆者運用“無訟案例”檢索工具，以“違法建筑、建設工程、工程結算、民事”為關鍵詞，以“建設工程施工合同糾紛”為案由。共檢索到相關案例13件，地域涉及上海、北京、浙江、安徽、重慶、廣東、山東、河南、江蘇九個省份。在這13起案例中，有2起法院裁定駁回起訴，做出實體判決的11起案件中，有9起涉案工程質量合格，有2起涉案工程質量不合格。
筆者將這13起案件的裁判理由、裁判思路歸納如下：
一、駁回起訴的案件，有（2015）萬法民初字第02116號案件與（2011）清民初字第1605號案件，駁回的理由是：
1、（2015）萬法民初字第02116號案件駁回理由是“本院指定舉證期限內，雙方均未提交該工程的立項報告及批復、規(guī)劃許可證、建筑施工許可證等相關手續(xù)，且未辦理結算，屬違法建筑施工合同，而原告以此請求工程款結算不屬人民法院管轄范圍。”
2、（2011）清民初字第1605號案件駁回理由是“本案建設工程違反建設工程規(guī)劃許可證規(guī)定，超規(guī)模建設，違反了行政法規(guī)的強制性規(guī)定，故原、被告所簽訂的建設工程施工合同無效，對于合同無效所造成的損失之確定，需要以城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門對違法建筑的處理結論為依據。”
二、工程質量合格案件，有（2014）金義民初字第3093號、（2011）浙甬民二終字第852號、（2014）無民重字第00011號、（2014）萬法民初字第07198號、（2013）萬法民初字第02297號、（2010）穗中法民五終字第2542號、（2014）魯民一終字第54號、（2013）寧民終字第2108號?（2013）二中民終字第14023號。這9起案件中有部分工程被責令停工，有部分工程被責令拆除，但不論是否停工或被拆除，這9起案件的裁判思路都是基本一致的，裁判思路如下：1、確認合同無效；2、參照合同約定支付工程價款；3、建設單位承擔主要責任，施工單位承擔次要責任4、損失按過錯各自承擔。
三、工程質量不合格的案件，有（2013）紹齊民初字第464號、（2013）浦民一（民）初字第41778號。
1、（2013）紹齊民初字第464號案件主要案情：1、無建設用地規(guī)劃許可證、無建設工程規(guī)劃許可證；2、工程存在質量問題，并發(fā)生了質量事故，已被強制拆除。裁判思路：1、確認合同無效；2、按照合同關系綜合判斷過錯責任，本案例中建設單位過錯責任占55%，施工單位過錯責任占45%；3、判決返還工程款；4、按照各自的過錯責任比例承擔責任。
2、（2013）浦民一（民）初字第41778號案件主要案情：1、未取得相應建設手續(xù)，該合同的標的物違法；2、法院委托鑒定，工程存在質量問題；3、工程未經驗收已實際投入使用。裁判思路：1、確認合同無效；2、法院判決參照合同約定支付工程款；3、法院不支持違法建筑的保修要求。
綜合上述整理的法律規(guī)定及檢索的各地案例，筆者對于違法建筑的工程款結算及責任承擔的處理思路提出以下幾點拙見：
一、違法建筑質量合格，工程沒有被拆除的情況下，處理思路：
1、確認合同無效；2、建設單位參照合同約定支付工程款；3、區(qū)分合同無效的過錯責任，建設單位承擔主要責任，施工單位承擔次要責任；4、有損失的，按照過錯責任承擔；5、施工單位應承擔法定保修義務。
二、違法建筑質量合格，建筑已被拆除的情況下處理思路：
1、確認合同無效；2、施工單位返還工程款；3、區(qū)分合同無效的過錯責任，建設單位承擔主要責任，施工單位承擔次要責任；4、有損失的，按照過錯責任承擔。
三、違法建筑質量不合格，不可修復的情況下，處理思路：
1、確認合同無效；2、施工單位返還工程款；3、根據合同無效責任及質量不合格責任綜合判斷過錯責任；4、按照各自的過錯責任比例承擔損失賠償責任。
四、違法建筑質量不合格，可修復的情況下，處理思路：
修復合格的，參照質量合格處理；修復仍不合格的，參照質量不合格處理。
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