隨著證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)加大監(jiān)管力度，上市公司因信息披露違規(guī)被行政處罰的案件日漸增多。在上市公司被行政處罰的同時(shí)，上市公司的董事一般也會(huì)被行政處罰。對(duì)獨(dú)立董事和董秘而言，一旦被行政處罰，后果尤其嚴(yán)重，可能危及其職業(yè)生涯。那么，在上市公司因信息披露違規(guī)被行政處罰的情況下，上市公司的董事（尤其是獨(dú)立董事）如何才能抗辯免責(zé)呢？
近期，在一起上市公司信息披露違規(guī)行政處罰案件中，在證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)下發(fā)《行政處罰事先告知書》的情況下，金杜律師事務(wù)證券合規(guī)業(yè)務(wù)小組的律師代理該公司的數(shù)位董事積極申辯，最終其中的四位董事未被行政處罰，包括兩位獨(dú)立董事、外聘的董秘和一位外部董事?，F(xiàn)結(jié)合該案例，說明上市公司董事應(yīng)該如何抗辯免責(zé)。
一、上市公司信息披露違規(guī)，董事被推定為有過錯(cuò)。董事要想免責(zé)，應(yīng)當(dāng)自證清白。
《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》（中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)公告[2011]11號(hào)）第三條規(guī)定：“上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)為公司和全體股東的利益服務(wù)，誠(chéng)實(shí)守信，忠實(shí)、勤勉地履行職責(zé)，獨(dú)立作出適當(dāng)判斷，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，保證信息披露真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)、公平?！?第十五條規(guī)定：“發(fā)生信息披露違法行為的，依照法律、行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，對(duì)負(fù)有保證信息披露真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)和公平義務(wù)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，應(yīng)當(dāng)視情形認(rèn)定其為直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員承擔(dān)行政責(zé)任，但其能夠證明已盡忠實(shí)、勤勉義務(wù)，沒有過錯(cuò)的除外?！?/span>
根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)的上述規(guī)定，上市公司信息披露違法違規(guī)，即推定上市公司的董事具有過錯(cuò)。因此，董事要想免責(zé)，應(yīng)當(dāng)自證清白，證明自己沒有過錯(cuò)。
二、董事要想免責(zé)，應(yīng)當(dāng)積極申辯。
如上所述，在上市公司信息披露違規(guī)案件中，董事被推定為具有過錯(cuò)。因此，在證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)上市公司涉嫌信息披露違規(guī)調(diào)查過程中，上市公司的董事就應(yīng)當(dāng)對(duì)其勤勉盡責(zé)、沒有過錯(cuò)的情況積極進(jìn)行申辯。如果申辯不利，在證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)下發(fā)的《行政處罰事先告知書》中，上市公司所有的董事一般都會(huì)被列為行政處罰對(duì)象。
上市公司的董事在收到《行政處罰事先告知書》后，如果認(rèn)為自己對(duì)公司違規(guī)事項(xiàng)沒有過錯(cuò)，建議積極申辯和舉證。根據(jù)證監(jiān)會(huì)的規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)在收到《行政處罰事先告知書》后三日內(nèi)進(jìn)行申辯和舉證，否則視為放棄申辯和舉證。因此，如果當(dāng)事人不事先做好申辯和舉證準(zhǔn)備，在三天的時(shí)間內(nèi)通常都難以完成特別充分的申辯和舉證。
當(dāng)然，根據(jù)證監(jiān)會(huì)《行政處罰聽證規(guī)則》的規(guī)定，如果行政處罰涉及撤銷任職資格或者證券從業(yè)資格，對(duì)個(gè)人處以罰款或者沒收違法所得人民幣5萬(wàn)元以上，當(dāng)事人可以申請(qǐng)聽證。在此情況下，建議當(dāng)事人申請(qǐng)聽證，一方面可以為申辯和舉證爭(zhēng)取一定時(shí)間，另一方面可以贏得當(dāng)面向聽證人員申辯的機(jī)會(huì)。根據(jù)我們處理類似案件的經(jīng)驗(yàn)，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的聽證人員在聽證時(shí)會(huì)充分聽取當(dāng)事人的陳述和申辯，如果當(dāng)事人的陳述和申辯確認(rèn)有理，而且證據(jù)充分，則當(dāng)事人的意見會(huì)被證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)采納。
三、董事要想免責(zé)，應(yīng)當(dāng)撰寫說理充分的申辯意見，并提交足夠的證據(jù)證明自己勤勉盡責(zé)，沒有過錯(cuò)。
根據(jù)證監(jiān)會(huì)的相關(guān)規(guī)定和我們代理相關(guān)案件的經(jīng)驗(yàn)，董事要想免責(zé)，應(yīng)當(dāng)撰寫說理充分的申辯意見，提交足夠的證據(jù)證明自己沒有過錯(cuò)。在組織申辯意見、舉證和聽證時(shí)，應(yīng)該著重圍繞以下幾個(gè)核心點(diǎn)展開：
1、當(dāng)事人對(duì)公司的違規(guī)事項(xiàng)，既不知情，更未參與?；蛘唠m然知情，但明確表示異議。
如果當(dāng)事人本人知悉公司的違規(guī)事項(xiàng)，但未表示異議，甚至積極參與，則本人無法免責(zé)?；蛘唠m然本人表示異議，但沒有記載于董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、公司辦公會(huì)會(huì)議記錄，由于難以舉證問題一般也難以免責(zé)。同時(shí)，應(yīng)該注意的是，以往的案例表明，如果董事單純以對(duì)公司的違規(guī)事項(xiàng)不知情也未參與為理由進(jìn)行抗辯的，通常難以免責(zé)。
2、當(dāng)事人自任職以來對(duì)公司一貫忠實(shí)勤勉盡責(zé)。
當(dāng)事人應(yīng)該舉證證明，自己自任職以來一貫勤勉盡責(zé)。比如，積極參加董事會(huì)、股東會(huì)等會(huì)議，積極了解公司情況，積極提供專業(yè)意見和建議，對(duì)公司不合理的決策提出反對(duì)意見等。如果是獨(dú)立董事，則應(yīng)對(duì)照獨(dú)立董事的法定職責(zé)和章程規(guī)定的職責(zé)，舉證證明自己勤勉盡責(zé)。當(dāng)事人應(yīng)盡可能地提供勤勉盡責(zé)的相關(guān)證據(jù)，而不是空談，比如提供相關(guān)會(huì)議記錄、決議、郵件、提議、異議、證人證言、積極履行董事職責(zé)的其他證明等。
3、當(dāng)事人盡管勤勉盡責(zé)，但由于公司所涉違規(guī)事項(xiàng)的具體情況，本人仍然對(duì)公司違規(guī)事項(xiàng)不知情。
當(dāng)事人要結(jié)合公司所涉違規(guī)事項(xiàng)的具體情況，合理說明為什么自己雖然勤勉盡責(zé)，但仍然對(duì)公司違規(guī)事項(xiàng)不知情。比如，由于本人的職業(yè)背景、任職分管事項(xiàng)，以及相關(guān)違法行為人采取的隱蔽手段等，導(dǎo)致本人不知情。但是，應(yīng)該注意，以下理由不能單獨(dú)作為免責(zé)理由：（1）不直接從事經(jīng)營(yíng)管理；（2）能力不足、無相關(guān)職業(yè)背景；（3）任職時(shí)間短、不了解情況；（4）相信專業(yè)機(jī)構(gòu)或者專業(yè)人員出具的意見和報(bào)告；（5）受到股東、實(shí)際控制人控制或者其他外部干預(yù)。
4、在了解公司違規(guī)事項(xiàng)后，主動(dòng)、積極采取必要補(bǔ)救措施，要求整改、糾正，甚至向監(jiān)管機(jī)構(gòu)報(bào)告，配合監(jiān)管機(jī)構(gòu)調(diào)查。
四、鑒于應(yīng)對(duì)證券行政處罰問題的專業(yè)性，建議委托具有證券合規(guī)豐富經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)律師提供幫助
上市公司信息披露違規(guī)問題是專業(yè)性非常強(qiáng)的法律問題，而且相關(guān)當(dāng)事人一般都沒有應(yīng)對(duì)證券行政處罰的經(jīng)驗(yàn)，因此，相關(guān)董事要想證明自己在公司違規(guī)事項(xiàng)中勤勉盡責(zé)、沒有過錯(cuò)，難度很大。如果當(dāng)事人認(rèn)為自己沒有過錯(cuò)，爭(zhēng)取免責(zé)，則建議委托具有證券合規(guī)豐富經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)律師提供法律幫助。而且，委托專業(yè)律師的時(shí)間越早越好，以便專業(yè)律師及早指導(dǎo)申辯和舉證，必要時(shí)可以委托律師參加聽證。
綜上，上市公司因信息披露違規(guī)事宜被行政處罰，上市公司的董事一般同時(shí)被行政處罰。上市公司的董事不僅面臨警告、罰款的行政處罰，還將被記入誠(chéng)信檔案。尤其對(duì)作為職業(yè)人士的獨(dú)立董事和董秘而言，一旦被行政處罰，則后果更為嚴(yán)重，職業(yè)生涯可能提前結(jié)束。因此，對(duì)于沒有過錯(cuò)的董事而言，積極并合理的應(yīng)對(duì)和抗辯，爭(zhēng)取不被行政處罰，意義重大。
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