一、在先裁判的三類效力
（一）普遍存在的說服力
討論指導(dǎo)性案例的“參照”效力，首先需要關(guān)注作為上位概念的“在先裁判”可能對后案審判發(fā)揮何種影響，在理論上體現(xiàn)為哪些效力。在先裁判在說理論證過程中所體現(xiàn)的說服力（內(nèi)在指導(dǎo)力）是所有在先裁判都具有一定影響力的基礎(chǔ)，只不過根據(jù)個案論證水平和正確程度區(qū)別很大。說服力的來源在于在先裁判內(nèi)容所體現(xiàn)的理性與智慧，主審法官可以根據(jù)自己對法律觀點的認同程度自由決定是否遵循。在這個意義上，在先裁判發(fā)揮的是與法學(xué)學(xué)說相同的作用。實際上，說服力是所有言論共有的作用，只不過因人、因言而已。指導(dǎo)性案例當然也具有這種說服力。但是從反面看，如最高人民法院強調(diào)的，《中華人民共和國最高人民法院公報》（以下簡稱“《公報》”）所載案例不具有指導(dǎo)性案例的效力。[4]部分由于上述原因，最高人民法院在2014年年底和2015年4月分別將7個清理匯編后的公法《公報》案例和8個私法《公報》案例作為第九和第十批指導(dǎo)性案例發(fā)布，在展示整合審判指導(dǎo)資源的方針的同時，也進一步突出了指導(dǎo)性案例制度的特殊地位。
依照現(xiàn)有司法解釋和司法實踐，法官不太可能在裁判中直接引用一般的在先裁判（更遑論引用學(xué)說）。[5]無論法官的裁判是否在實質(zhì)上符合其他裁判或?qū)W說，從表面上看，上述材料不會在裁判說理中發(fā)揮任何作用。轉(zhuǎn)而關(guān)注訴訟法理的話，法官的裁判對象是訴訟標的，即當事人的權(quán)利主張或者訴的要求，裁判的事實基礎(chǔ)是當事人提供的訴訟資料和法官在例外時自行收集的證據(jù)。除此之外，在大陸法系傳統(tǒng)中，原則上只有法律規(guī)范才能約束法官的裁判行為。在先裁判顯然不屬于上述任何一種，自然在制度上無法對裁判施加直接影響。但是，任何學(xué)說和在先裁判都能夠通過其自身的說服力，改變法官對法律問題的理解，進而影響裁判的過程和結(jié)果。易言之，在先裁判能夠通過其內(nèi)容影響法官的審判過程，卻可以不在裁判說理中留下印跡。最后，從比較法上看，比如在德國，學(xué)說或不構(gòu)成判例的在先裁判無論影響再大、支持者再多，除了其自身的說服力之外，在訴訟中沒有任何作用。雖然學(xué)說可以結(jié)合最高法院判例構(gòu)成法學(xué)通說，[6]并且對法官產(chǎn)生一定程度的約束力，但這實際上已是下文所述的基于審級的約束力。
（二）基于審級的約束力
第二種影響力是在先裁判基于審級的、事實上的約束力。[7]無論我們是否建構(gòu)了獨立的案例指導(dǎo)制度，只要有審級制度的存在，就一定存在在先裁判在事實上的約束力。相反如后詳述，作為指導(dǎo)性案例基礎(chǔ)的原始案例，則不一定享有這種約束力。不同于一般的（法律）約束力，事實上的約束力的淵源并非制度規(guī)范而是司法實踐，即法官為了避免裁判被上訴審法院發(fā)回或改判，很可能在事實上更重視上級法院的在先裁判。所謂“事實上”的表述來自對大陸法系理論認識的翻譯，即由于對法安定性和形式正義的追求，[8]作為法官法存在的判例在司法實踐中就其處理的法律問題[9]享有事實上的約束力（faktische /tats?chliche Bindungswirkung）。[10]在我國，雖然最高人民法院在我國四級兩審制中并沒有法律三審的職權(quán)，但是這并不妨礙上級法院裁判中的法律觀點對下級法院的影響力和統(tǒng)一法律適用。[11]不限于此，《最高人民法院公報》上登載的案例、最高人民法院相關(guān)業(yè)務(wù)庭室法官在專業(yè)刊物上發(fā)表的案例評析、高級人民法院發(fā)布的參考性案例（《上下級法院意見》第9條第一款）等資料同樣可以提供上級法院和法官的分析思路和意見，因此也可能發(fā)揮這種事實上的約束力。進而，這與下級法院法官對上級法院各級領(lǐng)導(dǎo)在審判業(yè)務(wù)會議和法官培訓(xùn)上（《上下級法院意見》第8、9、10條）發(fā)言稿的重視，也沒有本質(zhì)區(qū)別。甚至與普遍承認審級約束力的其他國家相比，其事實上的約束力可能更為強勢。雖然《上下級法院意見》重新定位并安排了上下級法院的關(guān)系，至少從文本上揚棄了曾經(jīng)甚囂塵上的案件請示制度，但是由于錯案追究和審判管理制度依舊盛行，這種來自實踐的約束力仍將繼續(xù)保持較高水平。
在此繼續(xù)以德國法為例，就大陸法系傳統(tǒng)中審級約束力的實際運行狀況作一說明。在德國，聯(lián)邦憲法法院裁判中的裁判主文以及裁判意見（tragende Gründe, ratio decidendi）可以約束行政機關(guān)和各級法院（§31 I BVerfGG），[12]其就規(guī)范有效性的判決具有法律效力（§31 II BVerfGG），[13]控訴審法院也應(yīng)當遵循發(fā)回重審裁判中的法律判斷（§563 II ZPO）。除此之外，基于法官獨立原則（Art.97 I GG），不同裁判之間并不存在正式的（法律上的）約束效力。就事實上的約束力而言，下級法院雖然有權(quán)作出偏離上級法院判例的裁判，但是必須就此專門說理，其強度根據(jù)具體的法官法被實踐的時間長度（習(xí)慣法）以及法律人共同體對其的信賴而定。[14]如果上級法院未被其說理說服，則很有可能直接改判或者發(fā)回重審。如后文詳述，審級約束力既可能以裁判要點為對象，又可能包括裁判理由中對成文法的理解與發(fā)展。但是無論規(guī)則的抽象程度如何，理解規(guī)則都必須結(jié)合判例的案件事實，否則就將僭越司法權(quán)的邊界。
（三）指導(dǎo)性案例的“參照”效力
如果說前兩種效力是我國法和比較法上普遍存在的類型，那么指導(dǎo)性案例制度則體現(xiàn)了西方經(jīng)驗基礎(chǔ)上的“中國特色”。[15]最高人民法院公布的指導(dǎo)性案例除了具有相對獨立的遴選程序之外，[16]由于各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當參照，也就享有了不同于其他在先裁判的、制度上的約束力?？紤]到司法解釋已經(jīng)明確了上述效力并且提供了相應(yīng)的制度基礎(chǔ)，[17]關(guān)于效力的爭議似乎應(yīng)當塵埃落定，論者也終于有機會避免不時失于抽象的法源論討論、回到聚焦具體案例適用的裁判技術(shù)。
此時強調(diào)“參照”效力制度獨立性的意義在于，從概念上應(yīng)當認為這種效力不同于前述的說服力和事實上的約束力。由于效力強度上的明顯區(qū)別，就完全沒有約束力的說服效力而言自不必說。同時，筆者也沒有采納主流學(xué)說使用的事實上的指導(dǎo)或者拘束力概念，[18]因為這樣只能強調(diào)指導(dǎo)性案例不具有“法律上”的強制約束力（與“事實上”相對應(yīng)），卻無法與前述基于審級的約束力相區(qū)分?；谙嗤?，也應(yīng)當區(qū)別指導(dǎo)性案例與比較法上的判例。[19]比如一個明顯的例子是，我國的指導(dǎo)性案例制度與裁判法院的審級和裁判的形式并不直接相關(guān)。無論某個裁判最初由哪一級法院作出或者在形式上表現(xiàn)為判決或裁定（比如執(zhí)行復(fù)函），[20]都有資格被選為指導(dǎo)性案例，并且享有相同的“應(yīng)當參照”效力。又比如，我國執(zhí)行法院與審判法院分享司法和裁判權(quán)，針對申請執(zhí)行行為異議復(fù)議的裁定[21]同樣屬于指導(dǎo)性案例的范圍，這樣由于比較法上法院對執(zhí)行權(quán)的分配大相徑庭，也與其他國家的判例有一定區(qū)別。相反如前所述，在大陸法系判例制度中顯然不會出現(xiàn)這種情況。當然，承認指導(dǎo)性案例與判例制度的不同，并不是要否定我國發(fā)展判例制度的前景，[22]只是說判例制度對應(yīng)的是指導(dǎo)性案例之外的在先裁判，發(fā)揮的僅是審級約束力以及說服力。同時，我國學(xué)者就指導(dǎo)性案例制度發(fā)展出來的識別案件相似性技術(shù)，也可以適用于其他在先判例的說理；外國關(guān)于判例甚至判例法的研究經(jīng)驗，同樣可以為確定“參照”效力提供借鑒和參考。
至于如何從理論的角度判斷兩個案件之間在基本案情和法律適用上實質(zhì)性相似（“同案”）（《實施細則》第9條），則是“參照”效力問題的另一要點。筆者初步認為，一方面應(yīng)當由學(xué)者從具體的指導(dǎo)性案例出發(fā)，通過微調(diào)案件事實預(yù)設(shè)并區(qū)別不同的案件類型。[23]相對抽象地說，這種對比的關(guān)鍵在于求異，即在對案情調(diào)整到什么程度才讓人無法再適用相同規(guī)則。[24]另一方面則需要關(guān)注實踐中就指導(dǎo)性案例說理的案件，分析其裁判理由中適用或不適用指導(dǎo)性案例理由，這也以各級法院公布其裁判文書并切實履行其說理義務(wù)為前提。此外，觀察兩大法系對在先裁判的參引可見，在普通法系中案件事實就是形成裁判理由的基礎(chǔ)及判斷兩案是否相似，因而可以適用前述裁判理由的標準，而在大陸法系需要適用的主要是在先裁判的抽象法律規(guī)則，即使兩案案情不同，只要法院認為規(guī)則可以類推，就不會影響法官對在先裁判的引用。[25]當然自不必說的是，事實區(qū)別技術(shù)在德國裁判實務(wù)中同樣常見和重要，比如同樣涉及牙醫(yī)廣告（原則上禁止）的案件中，為了不適用憲法法院創(chuàng)立的規(guī)則，德國普通最高法院強調(diào)兩者的廣告發(fā)布平臺不同（門口張貼和汽車雜志刊登），因此結(jié)果不同。[26]案情在判斷指導(dǎo)性案例效力時的作用深值玩味，但是囿于本文重點以及實踐中發(fā)展的情況，本文暫不繼續(xù)深入討論。
最后值得強調(diào)的是，現(xiàn)有兩審終審的審級制度并不會制約指導(dǎo)性案例發(fā)揮“參照”效力。即使我國現(xiàn)行兩審終審制與一般的審級制度原理不符，同時現(xiàn)有兩審終審制下基層法院的裁判無法上訴到最高人民法院，也不宜認為指導(dǎo)性案例的效果必須與三審制掛鉤，否則無法約束所有下級法院。[27]除了提級審查再審申請的審判監(jiān)督制度（《民事訴訟法》第199條第一句前句）在制度上擴大了上級法院直接審查的范圍之外，如后文所述，法律適用上的“應(yīng)當參照”效力和說理義務(wù)應(yīng)當轉(zhuǎn)化為審級制度中的二審或者審判監(jiān)督標準，從制度上要求各級法院必須尊重指導(dǎo)性案例。這樣，無論最高人民法院是否具有終審權(quán)，都不妨礙上訴法院審查初審法院、再審法院審查作出生效裁判的一審或二審法院時遵循上述標準。由此我們也可以初步定位各級法院裁判的效力。由于各級法院的主要功能[28]以及對應(yīng)范圍不同，最高人民法院和高級法院統(tǒng)一司法的作用更明顯，同時具有說服力和審級約束力兩方面的效力，在所有在先裁判中也自然更重要；相較而言中級法院作出的裁判雖然對本轄區(qū)的基層法院同樣具有說服力和審級約束力，但是其統(tǒng)一司法的功能就次之，一部分精力將分配給個案的糾紛解決；而基層法院作出裁判只能對本院和其他法院發(fā)揮說服力，重點就放在了糾紛的解決上。同時，各級法院的裁判都可能經(jīng)由特別程序被遴選為指導(dǎo)性案例，這樣在其原有的說服力以及可能的審級約束力之外，可以“不問出身”地發(fā)揮“應(yīng)當參照”的效力。[29]
二、公布案例中發(fā)揮“參照”效力的內(nèi)容
在筆者看來，明確“參照”效力的獨立制度屬性只是思考的開始，因為法理學(xué)性質(zhì)上的爭論需要落實到部門法學(xué)的具體制度和具體的法律適用，特別是作為處理具體問題方法指南的裁判技術(shù)上。在前述討論基礎(chǔ)上可見，指導(dǎo)性案例制度主要體現(xiàn)的是其發(fā)布者最高人民法院對法律問題的態(tài)度（雖然在《規(guī)定》第2條下，該制度也涵蓋了其他類型問題），其效力也與自身特殊的生成機制緊密相關(guān)。因此，在具體適用和解釋中應(yīng)當更多注重挖掘最高司法審判機關(guān)希冀表達的法律觀點、盡可能擴大發(fā)揮“參照”效力的范圍，同時重視對自然生成案例的后期加工（其內(nèi)容和限度如后詳述）。
在目前的討論中，論者就指導(dǎo)性案例中哪些部分具有“參照”效力的問題持有多樣性的看法。有觀點認為參照的內(nèi)容應(yīng)限于裁判要點，[30]也有主張限于法律觀點及其論證而非裁判要點，[31]更有呼吁同時包括裁判要點和法律理由。[32]討論最好的素材，莫過于已經(jīng)公布的民事領(lǐng)域的指導(dǎo)性案例，這需要我們依托個案的具體情況實質(zhì)分析。
（一）裁判理由與裁判要點
筆者認為，為了盡可能發(fā)揮指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)作用，為司法提供統(tǒng)一的標準，裁判理由和要點都應(yīng)當成為參照的對象。當裁判理由中包含了要點中沒有的解釋性內(nèi)容時，裁判理由當然可以適用。比如在第2號指導(dǎo)性案例（吳梅訴四川省眉山西城紙業(yè)有限公司買賣合同糾紛案）中，裁判理由部分在裁判要點之外還有“違背了雙方約定和誠實信用原則”的表述，而這正是對裁判要點的說理和民事訴訟理論上的重大突破，也被論者廣泛視為該案的一個主要貢獻。[33]
又如在第9號指導(dǎo)性案例（上海存亮貿(mào)易有限公司訴蔣志東、王衛(wèi)明等買賣合同糾紛案）中，裁判要點實際上只涉及裁判理由部分的第一段（不是實際控制人或者未實際參加公司經(jīng)營管理的抗辯），而完全沒有涉及第二段關(guān)于財產(chǎn)在清算前已經(jīng)滅失的抗辯和履行清算義務(wù)以清算程序開始的結(jié)果為標準這兩個法律問題。由前者可以推出，如果清算義務(wù)人能夠證明財產(chǎn)在清算前已經(jīng)滅失，那么似乎就可以推翻怠于履行清算義務(wù)與財產(chǎn)滅失（但不包括賬冊）的因果關(guān)系。至于能否以此為抗辯不承擔連帶責(zé)任，或者換個角度說義務(wù)不履行僅導(dǎo)致賬冊滅失時是否承擔連帶責(zé)任，本案對此實際上沒有明確回答，而是從證明評價的角度認為，其他法院找不到公司財產(chǎn)的證據(jù)不能證明公司已經(jīng)沒有財產(chǎn)。后者則對清算義務(wù)人履行清算義務(wù)提出了較高的標準，即不僅要有自行清算的行為，而且必須有開始清算程序的結(jié)果。就后一個問題具體而言，清算義務(wù)人應(yīng)當在被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起15日內(nèi)成立清算組，自行開始清算（2005年《公司法》第181條第四項和第184條第一和二句，《公司法解釋（二）》第7條第一款）。如果公司解散逾期不成立清算組進行清算的，公司股東可以申請人民法院指定清算組對公司進行清算（《公司法解釋（二）》第7條第二款第一項和第三款）。作為清算義務(wù)人的股東在清算前如果發(fā)現(xiàn)公司資不抵債時，則應(yīng)當向人民法院申請破產(chǎn)清算（《企業(yè)破產(chǎn)法》第7條第三款）?？梢?，部分股東自行清算的行為在法律上沒有意義，而必須組成清算組。即使在其他股東不配合、無法組成清算組時，上述部分股東也有救濟的可能，即請求法院介入指定清算組，甚至直接向法院申請破產(chǎn)清算。本案中提出抗辯的兩名被告沒有采取上述措施，自然屬于怠于履行義務(wù)。
在第18號指導(dǎo)性案例[中興通訊（杭州）有限責(zé)任公司訴王鵬勞動合同糾紛案]中，裁判要點僅限于對“不能勝任工作”標準的具體化，而在裁判理由中，法官同時也分析了因分銷科解散導(dǎo)致王鵬轉(zhuǎn)崗的事實并不能證明轉(zhuǎn)崗是因為不能勝任工作。易言之，裁判理由部分包含了《勞動合同法》第40條第二項的兩項要件（“不能勝任工作”及其與轉(zhuǎn)崗的因果關(guān)系），而裁判要點只涉及其中的一個。在筆者看來，裁判理由中對轉(zhuǎn)崗原因的分析未來也應(yīng)當發(fā)揮“參照”效力。[34]類似的還有第19號指導(dǎo)性案例（趙春明等訴煙臺市福山區(qū)汽車運輸公司、衛(wèi)德平等機動車交通事故責(zé)任糾紛案）中對被套牌車的承保人、不對客車享有處分收益權(quán)的登記所有人、未為雇主履行職務(wù)的事故司機的雇主不承擔交通事故責(zé)任的認定，第23號指導(dǎo)性案例（孫銀山訴南京歐尚超市有限公司江寧店買賣合同糾紛案）對《食品安全法》第148條第二款（舊法第96條第二款）下消費者的定義、銷售者明知的認定以及賠償損失和十倍賠償金關(guān)系的討論，第24號指導(dǎo)性案例（榮寶英訴王陽、永誠財產(chǎn)保險股份有限公司江陰支公司機動車交通事故責(zé)任糾紛案）對于受害人體質(zhì)狀況對損害后果的影響不構(gòu)成保險公司免責(zé)事由的判斷，第30號指導(dǎo)性案例（蘭建軍、杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司訴天津市小拇指汽車維修服務(wù)有限公司等侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛案）中對侵犯注冊商標專用權(quán)（《商標法》第52條第一項）和判斷經(jīng)營者擅自使用他人企業(yè)名稱的考量因素的認定（《反不正當競爭法》第5條第三項）。在第54號指導(dǎo)性案例（中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行安徽省分行訴張大標、安徽長江融資擔保集團有限公司執(zhí)行異議之訴糾紛案）中，裁判理由第一部分雖然也未被列入裁判要點，但是其通過對條款的實質(zhì)分析對質(zhì)押合同成立的認定，也應(yīng)當對后案產(chǎn)生影響。在第57號指導(dǎo)性案例（溫州銀行股份有限公司寧波分行訴浙江創(chuàng)菱電器有限公司等金融借款合同糾紛案）中，將來也可以參考法院在商事案件中全額支持律師費的做法。在第65號指導(dǎo)性案例（上海市虹口區(qū)久樂大廈小區(qū)業(yè)主大會訴上海環(huán)亞實業(yè)總公司共有權(quán)糾紛案）中，也出現(xiàn)了對于物業(yè)維修資金具有公共性和公益性的說理和認定，這一部分并沒有出現(xiàn)在裁判要點之中。最后，與前面相類似的還有第66號指導(dǎo)性案例（雷某某訴宋某某離婚糾紛案）中對于轉(zhuǎn)移、隱藏夫妻共同財產(chǎn)的事實認定以及《婚姻法》第47條第一款下行使法定裁量權(quán)/作出形成判決中的具體程度判定。
甚至，即使是裁判理由中與本案案情和裁判并不必然相關(guān)的旁論，也可能發(fā)揮“參照”效力。在第20號指導(dǎo)性案例（深圳市斯瑞曼精細化工有限公司訴深圳市坑梓自來水有限公司、深圳市康泰藍水處理設(shè)備有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案）中，原告在法院釋明下仍然拒絕請求支付發(fā)明專利臨時保護期使用費，而是堅持涉爭設(shè)備落入其專利保護范圍，因此作出本案判決并不必回應(yīng)與本案無關(guān)的、是否支付使用費的法律問題。類似地，在第30號指導(dǎo)性案例中，裁判要點中第一條的內(nèi)容以及相對應(yīng)的裁判理由實際上對應(yīng)本案案情外的假設(shè)情形，是對抽象法律問題、行政法規(guī)與侵權(quán)之訴關(guān)系的回答。最高人民法院明確將其列為裁判要點，顯然也將其視為指導(dǎo)的當然部分。如前所述，筆者甚至認為，即使該規(guī)則沒有出現(xiàn)在裁判要點中，也應(yīng)當能夠發(fā)揮指導(dǎo)作用（如裁判理由第一部分關(guān)于商標侵權(quán)的分析） 。最高人民法院將旁論納入裁判要點的考慮，進一步說明了其同樣重視旁論的態(tài)度。
就此而言，2015年6月公布的《實施細則》第9條規(guī)定參照的對象是“裁判要點”，考慮的也許是指導(dǎo)性案例確立規(guī)則的明確性，但是也造成了解釋上的進一步困難，即如果作為組成部分的裁判理由（《實施細則》第3條第一句）中的內(nèi)容未包含在裁判要點中，那么是否應(yīng)當具有指導(dǎo)效力。筆者認為，由于案例編輯權(quán)的存在，相關(guān)機構(gòu)完全可以不選用這些裁判理由，將其保留為后述原始案例中的理由。既然選用并同樣適用指導(dǎo)性案例的發(fā)布程序，那么應(yīng)當擴大解釋前述第9條的規(guī)則，將裁判理由納入其中。當然，從現(xiàn)實層面也可以提出相反的假說，比如審判委員會在審查中精力有限，可能顧及不到裁判理由的細致審查；或者，相關(guān)裁判理由未被納入裁判要點，正是由于相關(guān)負責(zé)法官對具體觀點的把握不大；抑或，如果要求法官有義務(wù)掌握所有的裁判理由，從一般法官素質(zhì)和規(guī)則檢索難度上看不符合現(xiàn)實情況，等等。
就此而言，判斷“參照”效力范圍、評價上述筆者及相反假說的合理性，在很大程度上屬于價值判斷問題（各有各的道理），需要更多理論上的分析。首先，如前述例子中展示的，相關(guān)裁判理由本身具有較高的參考/說理價值，通過納入裁判理由中對更多法律問題的“標準答案”，加快案例指導(dǎo)制度司法統(tǒng)一功能的實現(xiàn)。同時，研究者在案例發(fā)布后對裁判理由和其中裁判規(guī)則的利用及拓展，也體現(xiàn)出一般觀察者盡可能擴大參照效力范圍的愿望。我國裁判文書改革面臨的問題首要是說理不充分，其中一個重要原因就是依法可以利用的說理素材十分有限。就此而言，相關(guān)裁判理由可以代表司法統(tǒng)一答案，應(yīng)當盡可能成為隨后法官可以放心援引的說理素材，當然也有助于法律問題研究和相關(guān)案例研習(xí)課程教學(xué)的深入。再者，由于后文主張指導(dǎo)性效力體現(xiàn)為特別說理義務(wù)，因此擴大理解參照的對象，也不太可能產(chǎn)生過于極端的消極后果。如后文詳述，如果法官未能發(fā)現(xiàn)指導(dǎo)性案例裁判理由部分已經(jīng)明確的裁判規(guī)則，只要尚未滿足既有審級制度下的審查標準，那么只構(gòu)成司法行政、案件考評意義上的不當行為。比較其給法官帶來的有限負擔和可能產(chǎn)生的、增強裁判說理和規(guī)則可預(yù)測性的收益，有必要對法官提出同樣關(guān)注指導(dǎo)性案例裁判理由的更高要求。最后，從相反方面看，即使《實施細則》的起草者堅持將裁判規(guī)則提煉為裁判要點是案例指導(dǎo)制度的中國特色（確實如此），[35]也無法當然推出其指導(dǎo)效力限于裁判要點的結(jié)論。畢竟，即使是裁判要點和理由都能發(fā)揮指導(dǎo)效力，同樣也能體現(xiàn)中國特色。作出何種選擇，仍需考慮該制度的預(yù)設(shè)功能——促進司法統(tǒng)一。
此外，德國的長期實踐經(jīng)驗也部分支持這種做法。在德國，裁判要點和理由都在法律適用中發(fā)揮很重要的作用。裁判要點顯然是多數(shù)裁判引用，甚至直接原文引用的對象，也可能通過幾十年間數(shù)個判決成為長期固定的見解（持續(xù)性判決），甚至擴展到其他領(lǐng)域。比如，在具體案件中清醒的司機本應(yīng)能夠避免事故發(fā)生的情況下，酒后駕車可以作為認定本案司機過錯的表見證據(jù)，其后這個經(jīng)驗法則發(fā)展到其他領(lǐng)域。[36]而裁判理由同樣是法官經(jīng)常參考的內(nèi)容：無論是法官在在先裁判中延續(xù)其他判例對法條的解釋還是自行解釋，對法律概念的直接理解[37]還是作為類推的旁論，[38]都可能經(jīng)由其后法院的發(fā)展成為通說的重要佐證。同時，被引用的法律理由也不限于裁判要點中強調(diào)的部分。至于與此相關(guān)裁判要點本身是否過于抽象的問題，筆者認為個案規(guī)范或者裁判規(guī)則的抽象性只有程度之分，裁判要點的抽象性仍應(yīng)當因個案而定，這也可以從公報案例的裁判摘要并非總是特別抽象看出來。同時，這當然也與一國法學(xué)甚至具體部門法學(xué)的發(fā)展水平，即案例/判例所要澄清的法律問題或者填補的法律漏洞有關(guān)。[39]
一般而言，由于指導(dǎo)性案例經(jīng)過了幾輪遴選、編輯和審查，而且裁判要點本身即被視為裁判理由的提煉和總結(jié)，兩者不太可能相互沖突。不過在少數(shù)情況下，也可能會出現(xiàn)裁判理由與要點不一致的情況，此時應(yīng)當根據(jù)具體案情加以分析。在第16號指導(dǎo)性案例（中海發(fā)展股份有限公司貨輪公司申請設(shè)立海事賠償責(zé)任限制基金案）中，就判斷涉案船只是否屬于“從事中華人民共和國港口之間的運輸?shù)拇啊保ā逗Ｉ谭ā返?10條第二款）的法律問題，裁判理由部分包括兩點理由，即“營業(yè)運輸證載明的核定經(jīng)營范圍”和“涉案事故發(fā)生時其所從事的也正是從秦皇島港至上海港航次的運營”，而裁判要點中只將后一項理由抽象為解釋規(guī)則，即“發(fā)生海事事故航次正在從事中華人民共和國港口之間的運輸”。如果在其公布之后發(fā)生的案件中涉及營運范圍本來涉外，但實際上卻從事我國港口之間的運輸時，就涉及兩者的沖突問題。從解釋上來看，筆者認為最高人民法院認為原裁判中兩個理由是并列而非遞進的關(guān)系，其中最明確、最主要的判斷標準是實際進行的航次的屬性，營運范圍只不過是其參考，[40]因此上述船只應(yīng)當屬于“從事中華人民共和國港口之間的運輸?shù)拇啊?。相反，如果未取得《國際船舶運輸經(jīng)營許可證》卻實際擅自經(jīng)營國際船舶運輸業(yè)務(wù)的（對應(yīng)《國際海運條例》第6條第一款和第42條），則應(yīng)當根據(jù)裁判要點不能視為上述船舶。同時在第19號指導(dǎo)性案例中，裁判要點和理由雖然都提及機動車所有人或者管理人“出借機動車號牌給他人使用”或者“明知他人套牌使用其機動車號牌不予制止”的兩種行為，但是裁判要點將兩者理解為選擇或并列關(guān)系，裁判理由則相反，將后者理解為前者的一個類型（上下層），體現(xiàn)了法律認識上的不同理解，在法學(xué)方法論上代表著不同的法律適用模式。在第64號指導(dǎo)性案例（劉超捷訴中國移動通信集團江蘇有限公司徐州分公司電信服務(wù)合同糾紛案）中，裁判要點在《合同法》第39條和裁判理由所要求的告知義務(wù)的基礎(chǔ)上，進而規(guī)定了“獲得消費者同意”，并且認為此時格式條款無效。就前者而言，也許需要更多的成文法或法理上的支持和論證，這并非本文討論所能覆蓋。對比《最高人民法院關(guān)于適用？中華人民共和國合同法？若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“《合同法解釋二》”）第9條中的撤銷權(quán)，后者雖然能夠得到《消費者權(quán)益保護法》第26條第二款和第三款（限制消費者權(quán)利……內(nèi)容無效）的支持，但是本條在本案實際裁判時并未出現(xiàn)，在指導(dǎo)性案例說理中也沒有被引用。此外，也許本案案情能夠構(gòu)成“排除對方主要權(quán)利”（《合同法》第40條，《合同法解釋二》第10條），但是考慮到裁判理由和相關(guān)法條并未直接引用，可能也不能代表原審法院和最高人民法院的思路。總之，在這兩點上，想從現(xiàn)有公布材料中準確發(fā)現(xiàn)裁判要點所代表的法律適用思路，可能都存在較大困難。[41]
（二）相關(guān)法條的有限意義
與此相對，指導(dǎo)性案例中引用的“相關(guān)法條”只是便于理解的參考，并不能限制指導(dǎo)性案例的適用范圍。公布的裁判理由可能涉及多個法條基礎(chǔ)，作為對法律問題的解釋或者具體化，對于未來的案件都具有指導(dǎo)意義。撰寫裁判理由應(yīng)當以請求權(quán)基礎(chǔ)為核心，而幾乎所有的法律適用過程都包含或多或少的法條聯(lián)結(jié)。比如就第1號指導(dǎo)性案例（上海中原物業(yè)顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案）而言，裁判理由在認定涉爭合同屬于居間合同之后，首先審查的就是禁止“跳單”格式條款是否有效，其案件的指導(dǎo)效力當然也應(yīng)當及于裁判理由中的相關(guān)分析以及裁判要點中的結(jié)論。在第16號指導(dǎo)性案例中，裁判理由第三段涉及對本案第二異議人將清理殘骸費用排除在基金計算基數(shù)之外主張的回應(yīng)，涉及《海商法》第207條第一款第一項關(guān)于限制性債權(quán)中“與船舶營運直接相關(guān)的財產(chǎn)的滅失、損壞”的解釋，即清理殘骸費用不屬于上述限制性債權(quán)，自然也應(yīng)當納入指導(dǎo)范圍。當然在指導(dǎo)性案例出臺之前，2010年已經(jīng)出臺了《關(guān)于審理海事賠償責(zé)任限制相關(guān)糾紛案件的若干規(guī)定》（以下簡稱“《海事責(zé)任限制規(guī)定》”），其第17條規(guī)定限制性債權(quán)“不包括因沉沒、遇難、擱淺或者被棄船舶的起浮、清除、拆毀或者使之無害提起的索賠”，因此其指導(dǎo)意義與現(xiàn)行有效的司法解釋相互重疊。在第23號指導(dǎo)性案例中，為了逐項認定《食品安全法》第148條第二款設(shè)定的“消費者”和“銷售明知是不符合食品安全標準的食品”兩項要件事實，法官也分析并適用了其他相關(guān)法條。特別是對于“消費者”概念的擴張解釋，扭轉(zhuǎn)了“知假買假”者在各地司法實踐中屢屢敗訴的不利狀況，也符合了“保護消費者的合法權(quán)益”（《消費者權(quán)益保護法》第1條）和“保障公眾身體健康和生命安全”（《食品安全法》第1條）的立法宗旨，應(yīng)當成為未來案件參照的主要內(nèi)容。[42]甚至，在第57號指導(dǎo)性案例中，所引的《擔保法》第14條只是針對最高額擔保的一般規(guī)范，裁判要點中的結(jié)論和裁判理由的說理代表的都是民法原理及其他具體規(guī)則的系統(tǒng)解釋。如果后者受到相關(guān)法條的限制而不能發(fā)揮“參照”效力，將直接否定該指導(dǎo)性案例的價值和影響。
同時，在相關(guān)法條的引用上，最高人民法院的態(tài)度實際關(guān)注的是現(xiàn)在和將來案件的審判工作，而并不關(guān)注案件審判當時的情況。比如，在第17號指導(dǎo)性案例（張莉訴北京合力華通汽車服務(wù)有限公司買賣合同糾紛案）中，最高人民法院就明確引用了當下有效的《消費者權(quán)益保護法》第55條第一款，附帶說明了對應(yīng)舊法第49條。在第19號指導(dǎo)性案例（趙春明等訴煙臺市福山區(qū)汽車運輸公司衛(wèi)德平等機動車交通事故責(zé)任糾紛案）中，由于侵權(quán)事故發(fā)生于2008年，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用？中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法？ 若干問題的通知》第一條后句“侵權(quán)責(zé)任法施行前發(fā)生的侵權(quán)行為引起的民事糾紛案件，適用當時的法律規(guī)定”的規(guī)定，不應(yīng)適用2010年施行的《侵權(quán)責(zé)任法》。類似的情況也出現(xiàn)在第46號指導(dǎo)性案例（山東魯錦實業(yè)有限公司訴鄄城縣魯錦工藝品有限責(zé)任公司、濟寧禮之邦家紡有限公司侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛案）中，該案顯然也不適用2013年修正的《商標法》第59條（第一款），而應(yīng)當適用裁判理由部分引用的《商標法實施條例》第49條。在第52號指導(dǎo)性案例（海南豐海糧油工業(yè)有限公司訴中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司海南省分公司海上貨物運輸保險合同糾紛案）中，同樣出現(xiàn)了類似的相關(guān)法條和裁判理由兩部分中引用法條版本不同的情況，前者引用的是現(xiàn)行《保險法》第30條，而后者則引用的在再審程序中當時有效的2002年《保險法》第31條。而在第48號指導(dǎo)性案例（北京精雕科技有限公司訴上海奈凱電子科技有限公司侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛案）中，雖然2006年作出的生效判決也不會最初就適用相關(guān)法條部分引用的2010年《著作權(quán)法》第48條第六項，但最高人民法院卻在本案中將裁判理由和相關(guān)法條中的法條引用統(tǒng)一了。上述這些做法的原因很可能是，最高人民法院只希望提示讀者個案案情、法律理由與現(xiàn)行法上規(guī)則的關(guān)聯(lián)。由此推論，如果未來相關(guān)規(guī)則遭遇立法變動，只要其實質(zhì)內(nèi)容不變，就能夠繼續(xù)發(fā)揮“參照”效力。不過， 在第20號指導(dǎo)性案例中，相關(guān)法條部分引用的則是根據(jù)被訴侵權(quán)行為時間確定的、2000年《專利法》，沒有選擇內(nèi)容相同（施行時間除外）、發(fā)布案例當時施行的2008年《專利法》。在第53號指導(dǎo)性案例（福建海峽銀行股份有限公司福州五一支行訴長樂亞新污水處理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同糾紛案）中，最高人民法院也堅持不適用案件發(fā)生之后施行的《物權(quán)法》，而是僅以其為參照。僅就條文順序而言，第65號指導(dǎo)性案例中適用的《物業(yè)管理條例》第54條第一和二款也沒有體現(xiàn)2016年《國務(wù)院關(guān)于修改部分行政法規(guī)的決定》第35條的修改以及其中相應(yīng)調(diào)整條文順序的規(guī)定。
而且，指導(dǎo)性案例“參照”效力的發(fā)揮，也不限于相關(guān)法條的文義本身，這實際上涉及指導(dǎo)性案例是否具有填補法律漏洞甚至“造法”功能的問題。比如，最高人民法院在第2號指導(dǎo)性案例中創(chuàng)立了
《民事訴訟法》第230條第二款（舊法第207條第二款）的類推適用，[43]在第7號指導(dǎo)性案例中對《審判監(jiān)督解釋》第34條第二款（《民訴法解釋》第406條第二款）的類推理解，[44]在第15號指導(dǎo)性案例（徐工集團工程機械股份有限公司訴成都川交工貿(mào)有限責(zé)任公司等買賣合同糾紛案）中則以《公司法》第20條第三款為基礎(chǔ)確立了類推規(guī)則，[45]以及在第23號指導(dǎo)性案例中對“消費者”概念和在第29號指導(dǎo)性案例（天津中國青年旅行社訴天津國青國際旅行社擅自使用他人企業(yè)名稱糾紛案）中對“企業(yè)名稱”的擴大解釋。[46]出于區(qū)別保護不同民事權(quán)益的考量，第33號指導(dǎo)性案例（瑞士嘉吉國際公司訴福建金石制油有限公司等確認合同無效糾紛案）對《合同法》第59條作出限縮解釋，最高人民法院為原來“當事人惡意串通，損害第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)返還第三人”的規(guī)則增補了“第三人為財產(chǎn)所有權(quán)人”的限制條件；為了保護在仲裁裁決生效時我國法院沒有執(zhí)行管轄權(quán)的案件中積極維權(quán)的申請執(zhí)行人，第37號指導(dǎo)性案例（上海金緯機械制造有限公司與瑞士瑞泰克公司仲裁裁決執(zhí)行復(fù)議案）在《民事訴訟法》第239條之外增加了執(zhí)行期間的特別限制規(guī)則；第53號指導(dǎo)性案例限縮了《物權(quán)法》第219條第二款質(zhì)權(quán)行使的方式和程度，以契合污水處理項目收益權(quán)的特殊性；第67號指導(dǎo)性案例（湯長龍訴周士海股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案）中，最高人民法院也限縮了《合同法》第167條下合同解除權(quán)的適用范圍，從中排除了約定了分期付款的有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。從大陸法系法學(xué)方法論來看，對于明顯法律漏洞的類推和目的性限縮填補已經(jīng)屬于法官造法的范圍。[47]
筆者認為，雖然《案例規(guī)定》第二條規(guī)定的具體類型中并未強調(diào)存在法律漏洞，但是從其創(chuàng)制規(guī)則的基本目的來看，應(yīng)當承認其填補法律漏洞和造法功能的存在。與絕大多數(shù)學(xué)者的共識相符，無論成文法體系如何精致，都可能存在各種各樣的漏洞，此時就需要司法機關(guān)運用其智慧加以彌補。同時，2015年修改的《立法法》也只明確了最高人民法院作出一般性司法解釋的權(quán)限（《立法法》第104條和第45條第二款），而不影響個案裁判對法律的發(fā)展。而且，既然最高人民法院已經(jīng)不止一次主動實現(xiàn)了上述功能，似乎爭議的實際意義更為有限。[48]雖然這種實然層面的默認的確不能直接推出應(yīng)然層面的結(jié)論，不少具體裁判規(guī)則的正當性也被論者廣泛質(zhì)疑，但是筆者首要關(guān)心的是對法官造法權(quán)限的肯定，暫且不深入到對相關(guān)造法結(jié)果的理論分析。
有時，確定裁判規(guī)則時的可能爭議恰恰不涉及被引用的法條。對此當然應(yīng)當建言相關(guān)法條覆蓋案件主要爭點（這也是指導(dǎo)性案例主要貢獻的內(nèi)容），此外也需要考慮指導(dǎo)性案例不那么完美的情況，后者在實踐中并非不存在。比如在第7號指導(dǎo)性案例中，指導(dǎo)性案例的相關(guān)法條部分只引用了原《民事訴訟法》第140條第一款第十一項，涉及的是在裁判技術(shù)上增加新的裁定形式。但實際上，該案主要指導(dǎo)的問題則是法院對檢察院抗訴的形式審查，規(guī)定的是審判監(jiān)督程序中針對檢察院抗訴的再審審查程序，解釋的是《民事訴訟法》第211條前句（舊法第188條前句）。[49]如果我們將“參照”效力僅限于明確引用的法條，那么除了明顯與最高人民法院發(fā)布本案的目的相悖之外，本案的指導(dǎo)意義也必將大打折扣。在第16號指導(dǎo)性案例中，相關(guān)法條部分引用的《海事訴訟特別程序法》第106條第二款只涉及本案程序的法律淵源，雙方對此其實并無爭議，需要適用的實際是裁判理由中引用的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》第83條。在第18號指導(dǎo)性案例中，相關(guān)法條部分引用了《勞動合同法》第39條和第40條。但是參考裁判要點和裁判理由可見，本案的爭點是《勞動合同法》第40條第二項中對“不能勝任工作”的解釋，實際上與第39條關(guān)于過失性辭退的規(guī)定無關(guān)。如前所述，雖然第53號指導(dǎo)性案例沒有直接引用《物權(quán)法》第219條第二款，但是其一個主要貢獻即提示對該條的靈活適用，考察個別權(quán)利的特殊性和可能的利益沖突。
三、原始案例對判斷“參照”效力的影響
由于我國指導(dǎo)性案例特殊的遴選程序和最高人民法院負責(zé)法官對案例的編輯權(quán)，在公布的指導(dǎo)性案例和原始案例之間很可能存在不同程度的變動。這種區(qū)別既可能僅僅是文字上的調(diào)整或者對明顯錯誤的更正（參照《民訴法解釋》第245條），又可能是對原始文書內(nèi)容的精練和刪改，還可能屬于對原始法律觀點的實質(zhì)性修改。這種指導(dǎo)性案例和原始案例之間的張力，是理解“參照”效力時不得不考慮的。具體可以區(qū)分為法律理由和案件事實兩方面。
（一）法律理由部分
指導(dǎo)性案例中公布的法律理由部分是參照的主要內(nèi)容，在未公布部分與公布部分沖突時以后者為準。在兩者基本一致時，由于相關(guān)負責(zé)法官在指導(dǎo)性案例公布前有更長時間思考法律問題、征求意見并一般具有更高的法律素養(yǎng)，直接適用公布內(nèi)容應(yīng)當沒有什么爭議。比如在第15號指導(dǎo)性案例中公布的內(nèi)容與原判決沒有明顯差別，相反從法律適用的角度看，公布內(nèi)容較包含原判決實質(zhì)內(nèi)容，并由主審法官發(fā)表的文章中的介紹[50]還更為嚴謹。此時，指導(dǎo)性案例提供的信息就已經(jīng)足夠并且更宜發(fā)揮指導(dǎo)的作用，參照時應(yīng)當以公布的內(nèi)容為準。另一方面，原始裁判中的理由也可能被“有意”地分為有指導(dǎo)效力和沒有指導(dǎo)效力兩部分，此時就應(yīng)當以公布內(nèi)容為準。比如比較第1號指導(dǎo)性案例的原始文本和公布文本可知，指導(dǎo)性案例僅選取了原判決中的一個法律觀點并配以裁判要點，而沒有收錄原始判決中的第一個理由。該理由僅在事實部分出現(xiàn)，即被告已經(jīng)在先獲得了房屋信息。[51]此時由于指導(dǎo)性案例特殊的遴選和發(fā)布方式，應(yīng)當參照的部分僅為被選擇公布的要點和裁判理由，其他沒有被選擇的部分當然沒有約束力。這里也需要注意到最高人民法院在遴選、編輯和發(fā)布指導(dǎo)性案例時的審慎態(tài)度。考慮到工作剛剛起步以及指導(dǎo)性案例較強的制度性效力，最高人民法院僅選擇公布其認為最重要、最有把握的法律觀點也無可厚非。指導(dǎo)性案例的內(nèi)容與相關(guān)實體法或程序法的發(fā)展程度有關(guān)，同樣也成為學(xué)說發(fā)展及后續(xù)裁判的奠基石。如果學(xué)說的研究尚未達到一定程度，本質(zhì)上相對保守的司法機關(guān)當然不能借指導(dǎo)性案例“揠苗助長”。[52]就此而言，這種思路應(yīng)當類似于大陸法系判斷法律漏洞的思路（比如是類推還是反面解釋），應(yīng)當結(jié)合各種可能的民法解釋方法確定是“有意”還是“無意”。為了使這種解釋成為可能，就應(yīng)當盡可能公布原裁判文書以便加以比較，在公布時也應(yīng)當附上簡短的理由說明。[53]
應(yīng)當警惕和反思的是最高人民法院之前在編輯《公報》案例時，直接引入全新裁判理由的做法。比如，在假銀行卡盜取儲戶存款的案件中，《公報》編輯者將本來的違反安全保障義務(wù)導(dǎo)致財產(chǎn)損失（《商業(yè)銀行法》第29條第一款），變更為違反保證支付義務(wù)（《商業(yè)銀行法》第33條）。這樣，雖然判決主文并未發(fā)生變化，但案件的法律關(guān)系已經(jīng)徹底改變，存款的所有人從儲戶變?yōu)殂y行，案件的民事法律定性也從違約與侵權(quán)競合變?yōu)橄驘o權(quán)第三人清償?shù)倪`約案件。[54]筆者認為，如果指導(dǎo)性案例的編輯者認為某案件并不符合其理解的“正確”答案，當然有權(quán)拒絕遴選；對于論證不周延的原始理由，也可以調(diào)整文字，甚至補強論證。但是，指導(dǎo)性案例的公布應(yīng)當避免如上根本性的理由變動。從指導(dǎo)性案例的角度看，這相當于最高人民法院“親自上場”重新判決、超出了真實“案例”的本來含義；就個案裁判而言，這也無異于在案例編輯工作中啟動程序外“再審”，行使了判定法律關(guān)系性質(zhì)的“職權(quán)”，實質(zhì)地改變了裁判內(nèi)容并“與裁判文書論述矛盾”。[55]至于修改后的理由可能更符合理論和比較法乃至案件類型中的利益衡量，因而更具有“參照”價值，[56]當然可以通過其他上下級法院交流的途徑加以推廣，比如非正式的類案經(jīng)驗交流和正式的另案判決或者審判監(jiān)督程序。
（二）案件事實部分
理解指導(dǎo)性案例應(yīng)當結(jié)合案件事實并以之為限，未公布的案件事實只能作為對案件事實的補充材料，與公布的案件事實沖突時也應(yīng)當以公布的案件事實為準。
首先，與發(fā)揮審級約束力時相同，指導(dǎo)性案例的約束力也只是以個案判斷/裁判為核心的司法權(quán)[57]的一種表現(xiàn)形式，理解裁判要點和法律理由也必須結(jié)合案件事實。在討論未公布的案件事實之前，可以明確公布的案件事實就應(yīng)當約束“應(yīng)當參照”的輻射范圍。比如在第2號指導(dǎo)性案例中，基本案情部分有“因西城紙業(yè)公司未完全履行和解協(xié)議”的表述，而在裁判理由和要點中則變成了“一方當事人不履行和解協(xié)議”和“西城紙業(yè)公司未按和解協(xié)議履行還款義務(wù)”。如前所述，此時理解裁判理由和要點時就需要考慮指導(dǎo)性案例認定的事實，即西城公司只是部分履行而非不履行。再比如在第8號指導(dǎo)性案例（林方清訴常熟市凱萊實業(yè)有限公司、戴小明公司解散糾紛案）中，判斷公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難（《公司法》第182條，舊法第183條）的標準在于“其股東會機制長期失靈，內(nèi)部管理有嚴重障礙，已陷入僵局狀態(tài)”（《公司法解釋（二）》第1條第一款第一、二項），并且不必考慮是否盈利的因素。但是除此之外也要注意到本案中涉及的是由兩名股東投資而成的有限責(zé)任公司，解散公司的社會影響力較小。如果涉及股東和員工人數(shù)較多、經(jīng)營資產(chǎn)復(fù)雜甚至是在當?shù)赜杏绊懥Φ挠邢挢?zé)任公司甚至股份有限公司，裁判是否解散公司則需要考慮更為復(fù)雜的因素。[58]
相反，如果裁判要點超越了案件事實，則原則上超出部分不應(yīng)發(fā)揮指導(dǎo)效力，除非以前述裁判理由中的旁論為依據(jù)。指導(dǎo)性案例的特色就在于抽象規(guī)則與具體案情的結(jié)合，如果可以撇開案情、恣意在裁判要點中加入法律規(guī)則，那么就與其基本特征背道而馳。試想如果裁判要點適用的情況在案件事實之外，那么最高人民法院最初是如何從該案例中“歸納和提煉”的呢？[59]同理，在指導(dǎo)性案例中也不必說明本案案情以外可以涵攝進相關(guān)規(guī)范的其他情形。[60]而且，當裁判規(guī)則超出案情的最大邊界時，案件中并不存在真實的爭議，法院也將就此喪失裁判的基礎(chǔ)和正當性。即使指導(dǎo)性案例在整體上通過特定程序獲得了“指導(dǎo)性”，也不能補救這部分規(guī)則不再構(gòu)成“案例”的根本缺陷。在第9號指導(dǎo)性案例中，案件事實涉及的是有限責(zé)任公司中清算義務(wù)人怠于履行其義務(wù)的行為，而裁判要點則根據(jù)《公司法解釋（二）》第18條的規(guī)定，自行添加了股份有限公司的董事和控股股東，本屬無效。未來遇到涉及股份有限公司的案件時，法官實際上應(yīng)當是類推適用本案的裁判規(guī)則，而非直接參照，因為其主體并不相同。第10號指導(dǎo)性案例（李建軍訴上海佳動力環(huán)?？萍加邢薰竟緵Q議撤銷糾紛案）也同樣地將案件中的董事會決議撤銷拓展到《公司法》第22條第二款中的公司決議。在這兩種情況下，雖然裁判結(jié)果一致，但法律適用過程并不相同。這種修改試圖縮短法律適用的路程，意圖雖然是好的，但是從形式上看就缺乏合理性，無法發(fā)揮示范和指導(dǎo)的作用。
另一方面，由于旁論同樣能夠代表最高人民法院對法律問題的態(tài)度，這樣即使在性質(zhì)上與本案案情無關(guān)，也能夠發(fā)揮指導(dǎo)效力。在第7號指導(dǎo)性案例中，裁判要點中對《審判監(jiān)督解釋》第34條第二款的重復(fù)與本案案情并無關(guān)系，本案針對的實際上是再審審查程序，而不是該款規(guī)定的再審審理程序。如果此時沒有司法解釋的規(guī)定，那么該旁論也將直接提供解決實務(wù)問題的答案。在第56號指導(dǎo)性案例（韓鳳彬訴內(nèi)蒙古九郡藥業(yè)有限責(zé)任公司等產(chǎn)品責(zé)任糾紛管轄權(quán)異議案）中，案件的核心問題是再審程序中能否提管轄權(quán)異議，案件事實并不涉及裁判要點和理由中出現(xiàn)的普通二審。從形式上看，如前文所述，這將構(gòu)成裁判理由中的旁論，可以發(fā)揮指導(dǎo)作用。但是，參考原始案例可見，裁判理由中的普通二審部分是后來編輯中加上的，[61]下一步需要判斷是否構(gòu)成前述全新裁判理由。由于本案與普通二審毫無關(guān)系，筆者認為本不應(yīng)直接作如此修改。因此，在未來案件涉及二審中新提出的應(yīng)訴答辯爭點時，本案關(guān)于再審程序的裁判規(guī)則可以被類推適用。
其次，對于應(yīng)當結(jié)合的案件事實是否包括原始裁判認定的事實，則應(yīng)當適用類似法律理由的標準。雖然剪裁事實可能導(dǎo)致理解必備的一手文本的喪失并且應(yīng)當在編輯過程中盡可能避免，但是這僅限于剪裁中“無意”造成的事實偏差。如果是“有意”為之，比如前述第1號指導(dǎo)性案例中的情況，仍然應(yīng)當以公布的案件事實為準。
再次，與裁判理由的沖突不同的是，如果原始案件事實對于理解公布的裁判要點和裁判理由有幫助，應(yīng)當將其作為補充材料納入解釋的范圍。與未被公布的裁判理由直接涉及法律問題不同，無論案件事實是否公布，其作用都始終是協(xié)助公布的裁判要點和法律理由對法律問題的解釋，因此可以適用更寬松的標準。比如，就上述第2號指導(dǎo)性案例中的部分履行事實，為了明確其具體的履行比例以便作為判斷相似案件的實質(zhì)標準，[62]還應(yīng)當參考原始裁判文書中認定的案件事實。與此類似的還有第1號指導(dǎo)性案例中關(guān)于居間的性質(zhì)[63]和第2號指導(dǎo)性案例中對于是否具有撤訴義務(wù)的認定，[64]也需要考察原始的合同約定內(nèi)容。而在第10號指導(dǎo)性案例（李建軍訴上海佳動力環(huán)?？萍加邢薰竟緵Q議撤銷糾紛案）中，公布案情中省略了公司決議中“聘任王泰勝為代總經(jīng)理”的內(nèi)容，可能影響對公司法上“商業(yè)判斷規(guī)則”要件的判斷，并妨礙對本案爭議實質(zhì)及適用法律的認定。[65]這樣，與前述裁判理由比較的需求一樣，原始案件的事實認定也應(yīng)當隨指導(dǎo)性案例一并公布。
最后，除了以上涉及實體問題的案件事實外，這里也可能涉及程序上的事實。比如，在第7號指導(dǎo)性案例（牡丹江市宏閣建筑安裝有限責(zé)任公司訴牡丹江市華隆房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司、張繼增建設(shè)工程施工合同糾紛案）中，也應(yīng)當結(jié)合基本案情中“申請檢察院抗訴的理由與申請再審的理由基本相同，遂與最高人民檢察院溝通并建議其撤回抗訴，最高人民檢察院不同意撤回抗訴”的認定。這里耐人尋味的，首先是最高人民檢察院不同意撤回抗訴的理由。李浩教授猜測其原因在于檢察院認為再審事實確實存在，2003年《關(guān)于人民檢察院辦理民事行政案件撤回抗訴的若干意見》（以下簡稱“《若干意見》”）第3條“發(fā)生在法院已經(jīng)裁定再審后的，人民檢察院不撤回抗訴，由人民法院依法處理”的規(guī)定以及其訴訟監(jiān)督職能已經(jīng)大部分完成。[66]但從本案的裁判要點和結(jié)果來看，本案實際上符合的是上述《若干意見》第2條規(guī)定的檢察院提出抗訴后、法院裁定再審之前當事人撤回申訴的情況，此時如果檢察院“認為涉案當事人達成的和解協(xié)議不損害國家、集體和第三人利益的，應(yīng)當撤回抗訴”。如果我們推定最高人民檢察院在本案中遵守其規(guī)則，那么似乎可以推斷本案損害了國家、集體和第三人利益。
同時，本案中對抗訴和再審理由相同的理解，也值得關(guān)注。如果抗訴理由本身即包括“損害國家利益、社會公共利益或第三人利益”，那么法院裁定終結(jié)立案審查似有不妥。在這種情況下，問題的實質(zhì)很可能是法、檢雙方對是否損害上述三種利益的意見不同。如果通過再審審查程序而不是審判監(jiān)督程序駁回檢察院的意見，不僅無法通過正式的庭審程序解決兩院對實體問題的分歧，而且更可能侵犯了檢察院的法律監(jiān)督權(quán)（《憲法》第129條，《立法法》第8條第九項），因為檢察院提起抗訴的法定效果本來是法院裁定再審（2007年《民事訴訟法》第188條前句，《審判監(jiān)督解釋》第26條第一句；現(xiàn)行《民事訴訟法》第211條前句同），即使按照最高人民法院權(quán)威解釋認為此時應(yīng)當適用形式審查標準，也無法直接解決實體問題的分歧。[67]因此，如果抗訴理由包括“損害國家利益、社會公共利益或第三人利益”，最高人民法院不宜裁定終結(jié)審查。由此可見，類似的程序上的事實在個案中也可能十分重要。但是值得注意的是，新施行的《民訴法解釋》第413條至第417條以及419條明確對不同類型的抗訴案件區(qū)別對待并設(shè)置不同門檻，堅持了其限縮抗訴權(quán)的基本態(tài)度。
四、“參照”效力下的說理義務(wù)
就“參照”效力的具體內(nèi)容而言，學(xué)者雖然在主張的具體名稱上有所差異，但是大多數(shù)學(xué)者在實質(zhì)上都主張原則上應(yīng)當適用指導(dǎo)性案例、不適用時要說理，否則將產(chǎn)生一定程序上或司法行政上的后果。[68]部分學(xué)者強調(diào)指導(dǎo)性案例應(yīng)當經(jīng)法官審查后決定是否適用，[69]或者將其效力理解為法官在適用法律時的說服力或分量。[70]少數(shù)學(xué)者則認為，指導(dǎo)性案例屬于司法解釋的具體形式，因而應(yīng)當具有法律或者強制約束力。[71]此外，基于對審級監(jiān)督權(quán)的理解，也有學(xué)者認為指導(dǎo)性案例沒有約束力。[72]筆者遵從多數(shù)學(xué)者的觀點、即“參照”效力表現(xiàn)為法官不遵循指導(dǎo)性案例時的特別說理義務(wù)（遵循時當然更要明確說明），并分別從正反兩方面，特別是從個案中裁判技術(shù)的視角嘗試明確上述討論的具體指向。
從正面來看，上述特別說理義務(wù)建立了一項較弱的程序性標準，單純違反并不足以導(dǎo)致發(fā)回重審或者改判，而僅限于司法行政、業(yè)務(wù)考評方面的后果，需要納入通常的民事程序框架和審級制度。這樣也可以表明其處于法律約束力和一般資料所具有的說服力之間的基本定位。此外，由于指導(dǎo)性案例并非抽象法律規(guī)范而與其個案事實密切聯(lián)系，因此只宜在裁判理由部分引用并注明其編號及裁判要點（《實施細則》第11條第一款），不宜在主文之前作為裁判依據(jù)出現(xiàn)（《實施細則》第10條）。[73]在特定指導(dǎo)性案例在個案中成為當事人爭點時，法官必須予以回應(yīng)（《實施細則》第11條第二款）。
根據(jù)指導(dǎo)性案例與后案涉及問題的異同，[74]從程序上看法官不適用指導(dǎo)性案例可能涉及以下幾種情況。首先，如果個案裁判中對于指導(dǎo)性案例涉及的實質(zhì)性相似問題采取了不同的法律見解，并且沒有說理或者說理不充分，那么在二審或者審判監(jiān)督程序中就構(gòu)成法律適用錯誤，[75]應(yīng)當由二審法院或者審判監(jiān)督法院直接改判（《民事訴訟法》第170條第一款第二項后項和第207條）。作為普遍適用的法律問題，指導(dǎo)性案例應(yīng)當由法官依職權(quán)發(fā)現(xiàn)并適用（法官知法），當事人是否主張對法院沒有約束力。[76]當然，法官有權(quán)根據(jù)當事人形成的爭點，在裁判文書中加以回應(yīng)。這里涉及的實際是一般性說理義務(wù)。[77]不過，如果指導(dǎo)性案例本身存在錯誤，那么法官只需徑直適用正確的理解。原因在于，指導(dǎo)性案例并不是法律，法官裁判仍然以法律及其正確解釋為基礎(chǔ)，沒有必要引述錯誤理解或者直接批評。[78]畢竟，法官的工作是適用法律而非評價，即使是面對規(guī)范性文件的沖突時，法官首先也應(yīng)當依法選擇適用（《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第7條）。比如，在第16號指導(dǎo)性案例裁判理由最后一段中涉及海事賠償責(zé)任限制基金數(shù)額的計算即特別提款權(quán)的認定，本案以事故發(fā)生次日國際貨幣基金組織公布的特別提款權(quán)對人民幣的換算比率計算，而《海商法》第277條后句則明確將計算時間點規(guī)定為“法院判決之日、仲裁機構(gòu)裁決之日或者當事人協(xié)議之日”，2010年，本案二審裁定生效之后，指導(dǎo)性案例公布之前出臺的《海事責(zé)任限制規(guī)定》第20條也依照上述法律規(guī)定，按法院準予設(shè)立基金的裁定生效之日計算。由此可見，本案在適用“相關(guān)法條”中沒有標明的《海商法》第277條后句時，很可能存在法律適用錯誤。[79]此時，法官只需直接適用上述法律和司法解釋即可。再比如，在第48號指導(dǎo)性案例中，最高人民法院公布的相關(guān)法條是“《著作權(quán)法》第48條第一款第六項”，而當時更為規(guī)范的表述是“《著作權(quán)法》第48條第六項”（參見2009年全國人大法工委《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》第9?2條）。如果沒有進一步的規(guī)范性解釋，指導(dǎo)性案例中的偏離做法不能說明該院試圖調(diào)整現(xiàn)有引用規(guī)范，因為也許只是疏忽造成的。值得注意的是，最高人民法院于2016年8月1日施行《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》第三（六）6條，正式與《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》第9?1條對接，用“第六項”替代了原來在裁判文書中常見的“第（六）項”。目前，兩種寫法在司法實務(wù)和指導(dǎo)性案例中都各有體現(xiàn)，有所分歧的還包括是使用阿拉伯數(shù)字還是中文數(shù)字，這種分歧尤其體現(xiàn)在最新公布的指導(dǎo)性案例中的相關(guān)法條和其他部分的對比上，那里分別使用了這兩種表達方式。
其次，如果此時由于法律適用錯誤導(dǎo)致原審遺漏了重要的事實爭點，也可能構(gòu)成“認定事實錯誤”（《民事訴訟法》第170條第一款第二項前項）甚至“認定基本事實不清”（《民事訴訟法》第170條第一款第三項），在二審和審判監(jiān)督程序中根據(jù)具體情況分別發(fā)生直接改判或者發(fā)回重審的后果（前引法條及《審判監(jiān)督解釋》第38條）。這里涉及案件基本事實不全的情況，即本來應(yīng)當按照指導(dǎo)性案例法律理由中列明的事實主張調(diào)查證據(jù)，但是實際上卻沒有調(diào)查。比如，在第15號指導(dǎo)性案例中，最高人民法院在確立了類推規(guī)則后又明確了判斷人格混同時應(yīng)當分別審查關(guān)聯(lián)公司在人員、業(yè)務(wù)、財務(wù)方面的關(guān)系。如果初審法官只查明了人員和業(yè)務(wù)方面，而沒有調(diào)查財務(wù)方面的關(guān)系，則同時構(gòu)成法律適用錯誤和事實不清，應(yīng)根據(jù)上訴審法官是否便于查清事實而決定裁判方式。不過值得注意的是，在第68號指導(dǎo)性案例（上海歐寶生物科技有限公司訴遼寧特萊維置業(yè)發(fā)展有限公司企業(yè)借貸糾紛案）中，最高人民法院除了就是否構(gòu)成關(guān)聯(lián)公司審查了控股股東、實際控制人的重疊之外，還在對惡意訴訟的認定中將涉案公司構(gòu)成人格混同作為理由，而本案說理中其實并未考慮公司間在業(yè)務(wù)方面的關(guān)系。
這里值得思考的是法院裁定這類再審申請案件應(yīng)當再審的法律依據(jù)?，F(xiàn)行法上事實問題方面的再審事由針對的都是證據(jù)方面的瑕疵（《民事訴訟法》第200條第一至五項），而沒有針對事實主張的事由。固然我們可以說，前述情景下調(diào)查財務(wù)方面的關(guān)系能夠影響案件結(jié)果并且涉及案件中的具體權(quán)利義務(wù)，因此屬于證明“基本事實”或理論上的要件事實的證據(jù)（《民訴法解釋》第335條和《審判監(jiān)督解釋》第11條），[80]并且滿足“基本事實缺乏證據(jù)證明”的要求（《民事訴訟法》第200條第二項）。但是，案件瑕疵實際上在于個案中缺少了認定主要事實的一項間接事實（主張），相對地在規(guī)范意義上就在解釋法條的環(huán)節(jié)上有所缺陷。從裁判技術(shù)出發(fā)，個案事實發(fā)現(xiàn)中一般應(yīng)當堅持間接證據(jù)—間接事實—主要事實的證明邏輯關(guān)系，在一般化的法律適用過程中則應(yīng)當保證演繹推理中前提的正確性。因此，筆者認為從裁判技術(shù)上看對上述問題更準確的歸類應(yīng)當是法律適用錯誤，即在涵攝過程中未能正確地確定推理中的前提，導(dǎo)致從整體上錯誤地分解了大前提中的各項要件事實。不過，現(xiàn)行司法解釋中并未明確規(guī)定這種情形（《民訴法解釋》第390條和《審判監(jiān)督解釋》第13條）。[81]
第三，如果法院對前述實質(zhì)性相似問題實際上適用了指導(dǎo)性案例的理由，但是沒有論證其相似性或者沒有直接援引，由于其錯誤既不涉及案件結(jié)果的實質(zhì)正義、又不構(gòu)成明顯的程序不正義，則不宜視為法律適用錯誤，而只能在司法行政和審判管理的角度上消極評價。[82]這里需要考慮的是訴訟成本與收益之間的平衡，裁判理由的錯誤在我國一般也不被視為法律錯誤（參照《民訴法解釋》第407條第一款后半句）。[83]易言之，雖然明示引用是現(xiàn)階段法官審判的義務(wù)（《實施細則》第10條）并且具有重要現(xiàn)實意義，但是值得注意的是，單純引用指導(dǎo)性案例也不能滿足裁判說理義務(wù)。雖然本文區(qū)分指導(dǎo)性案例和大陸法系的判例制度，但是后者對于該項說理義務(wù)的理解仍有啟發(fā)意義。在德國，一種通常的誤解是法律人出于對權(quán)威的偏愛，認為引用判例似乎就足以完成論證。[84]但是，由于在先裁判并不一定完全契合案件事實（甚至可能構(gòu)成前述事實區(qū)別導(dǎo)致不應(yīng)適用），在先裁判提供的裁判要點也不一定完全對應(yīng)個案下的價值考量[特別是對于那些需要依個案案情判斷的案件類型，比如德國法下的停止侵害之訴和美國法下的（多數(shù)）衡平法救濟]，[85]法官仍然需要更詳細的論證。我們不能因為法官引用了結(jié)合最高法院判決和部分有影響力的學(xué)說的“法學(xué)通說”，[86]就認為其滿足了裁判說理的要求。[87]
再次，如果后案涉及的是與指導(dǎo)性案例不同但相關(guān)的問題時，法官仍然應(yīng)當承擔這項說理義務(wù)。只不過，法官此時應(yīng)當論證兩案之間的差異，即提供不應(yīng)適用指導(dǎo)性案例的理由。比如就第1號指導(dǎo)性案例而言，如果后案法官需要判斷更為嚴格的違約金格式條款的效力時，就應(yīng)當首先論證其與指導(dǎo)性案例是否相似，然后才能得出自己的結(jié)論。[88]至于何謂“相關(guān)”，則涉及與前述判斷實質(zhì)性相似案件類似的問題，也與比較法上的學(xué)理歸納、我國實踐中的案例積累和法官基于其審判經(jīng)驗的“先見”有關(guān)。在法律后果上，應(yīng)當同樣考慮是否造成實體不公及其程序性違法的嚴重性。就一般情況而言，很難說未與指導(dǎo)性案例比較就構(gòu)成對當事人訴訟權(quán)利（辯論權(quán)）的重大侵犯甚至剝奪。這不僅因為我國強調(diào)實體正義的傳統(tǒng)，而且也因為指導(dǎo)性案例在效力上顯然次于成文法，在違反的效果上也應(yīng)有所區(qū)別。如果對于成文法律觀點的辯論都不能成為改判理由的話，就更不必說指導(dǎo)性案例了。因此筆者認為此時不說理只構(gòu)成司法行政和審判管理意義上的不當裁判，在二審或者再審裁定的裁判理由部分加以更正即可。
從駁論的角度看，鑒于《案例規(guī)定》明文規(guī)定了“應(yīng)當參照”效力，很難說指導(dǎo)性案例不具有約束力，而只涉及如何描述這種約束力的問題。結(jié)合上述規(guī)定和理解指導(dǎo)性案例時必須聯(lián)系案件事實的實際需要，都注定了指導(dǎo)性案例不同于抽象司法解釋，因此僅從其定性上也不能推出其具有強制約束力。同時，前文明確區(qū)分了對所有文本都適用的內(nèi)在說服力和專屬于指導(dǎo)性案例的“應(yīng)當參照”的效力，如果將兩者等量齊觀的話，也無法定位指導(dǎo)性案例的特色，因此也不宜將“參照”效力等同于說服力。當然，說服力和指導(dǎo)性案例的實際命運有著直接關(guān)系。由于廣泛的遴選基礎(chǔ)、嚴格的遴選程序以及法官細致的加工雕琢，指導(dǎo)性案例的說服力很可能比較強，個案法官自然會樂于適用。但是如果公布的指導(dǎo)性案例本身的說服力較低甚至招致研究者的廣泛批評，那么個案法官也有可能拒絕適用。[89]無論如何，法官在面對指導(dǎo)性案例時，也必須滿足特別說理的義務(wù)，不能簡單地置之不理，否則應(yīng)當如前文所述根據(jù)實際情況產(chǎn)生不同后果。
五、“參照”效力與背離判例報告
至此，筆者認為，我國法院不必采取獨立的所謂背離（判例）報告制度。不同于檢察院系統(tǒng)中的指導(dǎo)性案例制度（《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第16條），法院系統(tǒng)中沒有必要作此單獨規(guī)定，因為既有規(guī)則已經(jīng)覆蓋了這種情況。根據(jù)具體情況的不同，背離指導(dǎo)性案例的行為可能分別屬于應(yīng)當或者可以提交審判委員會討論的類型[2010年《關(guān)于改革和完善人民法院審判委員會制度的實施意見》（以下簡稱“《審委會意見》”）第7條至第11條]，或者可以由審判長申請院、庭長組織相關(guān)審判人員共同討論，后者明確包含了“合議庭意見與本院或上級法院以往同類型案件的裁判有可能不一致的案件”[2010年《關(guān)于進一步加強合議庭職責(zé)的若干規(guī)定》（以下簡稱“《合議庭職責(zé)規(guī)定》”）第7條第一款第三項]。兩者的差異主要在效力方面，即審委會意見約束裁判主文（《關(guān)于人民法院合議庭工作的若干規(guī)定》第14條和第15條第一款），而共同討論制度僅供合議庭參考（《合議庭職責(zé)規(guī)定》第7條第二款）。同時，下級法院對于“擬就法律適用問題向上級人民法院請示的案件”，應(yīng)當經(jīng)過本院審委會討論決定（《審委會意見》第9條第六項和第10條第四項），然后才能報請上級法院。就此而言，假如規(guī)定所有偏離指導(dǎo)性案例的案件都需要上報，似乎過多地強調(diào)了司法行政化，有悖學(xué)界長期以來的方向性共識。[90]而且從其實踐影響看，隨著指導(dǎo)性案例的數(shù)量累積，這種做法恐怕也會越來越多地占據(jù)法官本就寶貴的工作時間，并且占用額外的非審判工作人員。[91]換個角度看，雖然我國一貫采取以法院獨立而非法官獨立為核心的司法獨立概念（《憲法》第126條），[92]但是從合議庭的功能以及相關(guān)訴訟原則的角度看，仍然應(yīng)當堅持將審判委員會討論改造成書面法律審的基本思路，這既包括在審判程序上的訴訟化，又涉及對審判委員會委員專業(yè)權(quán)威的強化。[93]當然，回到前文所述的常規(guī)上訴機制、判斷后案是否有違指導(dǎo)性案例確定規(guī)則的設(shè)想，同樣可取。[94]
這里尤其需要澄清的是，上述具有我國特色的制度并不同于國內(nèi)文獻中常常引用的德國的“背離判例報告制度”。[95]在德國，為了保證三審法院內(nèi)部的司法統(tǒng)一，德國在法院組織上也設(shè)置了特別的專門機構(gòu)。在聯(lián)邦普通最高法院（BGH）中設(shè)有民事和刑事兩個大委員會（Gro?e Senate），分別處理本領(lǐng)域內(nèi)法律問題的分歧（Divergenzvorlage）以及具有重大意義的法律問題（Grundsatzvorlage）（§132 II, IV GVG）。在面對民事和刑事法庭之間的分歧時，則由前兩個大委員會再組成聯(lián)合大委員會（die Vereinigten Gro?en Senate）。在程序上，個案合議庭有義務(wù)通過裁定詢問所有作出在先裁判的合議庭[96]或者根據(jù)業(yè)務(wù)分配計劃目前負責(zé)這類案件的合議庭是否仍然堅持原有見解，而后者同樣應(yīng)當以裁定的形式回復(fù)。只有在直接法律觀點沖突仍然存在而且會直接影響裁判結(jié)果時，[97]才有義務(wù)提交大委員會裁判（§132 III GVG）。因此，修改本合議庭之前的法律見解不在其限。[98]在裁判內(nèi)容上，大委員會對法律問題的裁判結(jié)果不限于對沖突法律觀點得選擇第三種見解，而且對個案合議庭有約束力（§138 I GVG）。如果相關(guān)委員會違反了提交義務(wù)，裁判本身仍然有效，但是可能涉及對法定法官原則的違反。[99]類似機制也存在于負責(zé)不同法律途徑的最高法院之間（§95 I, III GG, §§1-4，6，11，12，15，16RsprEinhG）。[100]由此可見，上述制度主要解決的是最高法院內(nèi)部的意見分歧，并不針對下級法院背離判例的做法。特別是，由于德國對不同類型的案件區(qū)分不同的法律途徑并且分別設(shè)置了獨立的三審審級制度，同時即使在普通最高法院中，各民事庭由于各自案件類型的特殊性，很可能后續(xù)有所區(qū)別地發(fā)展本來共通的裁判法規(guī)則（比如在識別訴訟標的的訴訟法二分肢通說中，對生活事實標準的個案解讀），使這種沖突出現(xiàn)的可能性進一步加大。相對而言，我國強勢存在的審委會已經(jīng)在制度上解決了上述問題。
六、結(jié)論
基于學(xué)理討論和已經(jīng)公布的民事指導(dǎo)性案例，本文集中討論了指導(dǎo)性案例的“參照”效力，得出以下五點結(jié)論：
第一，從性質(zhì)上看，指導(dǎo)性案例的“參照”效力不同于一般在先裁判具有的說服力和基于審級的事實上的約束力，而是一種具有中國特色的制度性效力，對應(yīng)專門的裁判技術(shù)。
第二，指導(dǎo)性案例的裁判理由和要點都應(yīng)當成為“參照”效力的對象，當裁判理由中包含了要點中沒有的解釋性內(nèi)容時，裁判理由同樣可以適用，當兩者沖突時應(yīng)當根據(jù)具體情況判斷。指導(dǎo)性案例中引用的相關(guān)法條只是便于理解的參考，并不能限制指導(dǎo)性案例的適用范圍，也不排除對相關(guān)法條的擴張或限縮解釋。
第三，指導(dǎo)性案例中公布的法律理由部分是參照的主要內(nèi)容，在未公布部分與公布部分沖突時以后者為準； 理解指導(dǎo)性案例應(yīng)當結(jié)合案件事實并以之為限，未公布的案件事實只能作為對案件事實的補充材料，與公布的案件事實沖突時也應(yīng)當以公布的案件事實為準。
第四，“參照”效力在內(nèi)容上產(chǎn)生一項特別的說理義務(wù)，違反該義務(wù)將產(chǎn)生司法行政方面的消極評價，也需要納入通常的民事程序框架和審級制度。如果個案裁判中對與指導(dǎo)性案例涉及的實質(zhì)性相似問題采取了不同的法律見解并且沒有說理或者說理不充分，那么在二審或者審判監(jiān)督程序中就構(gòu)成法律適用錯誤；如果由于法律適用錯誤導(dǎo)致原審遺漏了重要的事實爭點，也可能構(gòu)成“認定事實錯誤”甚至“認定基本事實不清”；如果法院對相同問題實際上適用了指導(dǎo)性案例的理由但沒有論證其相似性或者沒有直接援引，不宜視為法律適用錯誤；如果后案涉及的是與指導(dǎo)性案例不同但相關(guān)的問題時，法官仍然承擔說理義務(wù)。
第五，無論是從我國既有實踐還是從比較法來看，我國都不必采取所謂的背離報告制度，而應(yīng)當繼續(xù)加強審判委員會的司法化和專業(yè)化。
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