作者｜張永波
對(duì)于工程合同而言，一般都有不可抗力條款，從這次疫情發(fā)生的情況來(lái)看，疫情完全具備不可抗力事件的特征（不可控制；事先無(wú)法合理防范；事后無(wú)法合理克服；非合同一方引起），因此，可以認(rèn)定為不可抗力。在某些英美法系下的國(guó)家中，工程合同可能沒(méi)有不可抗力條款（Force Majeure Event），但其中往往有“特別風(fēng)險(xiǎn)事件條款（Special/exceptional Risk）”、“補(bǔ)償事件條款（Compensation Event）”、“合同落空條款（Frustration）”、“法律或事實(shí)上的不可能條款（Physically or legally impossible）”等類(lèi)似規(guī)定，其實(shí)質(zhì)作用與不可抗力條款類(lèi)似，可以引用這些條款。若合同中沒(méi)有相關(guān)條款，則可以引用合同適用的法律中的相關(guān)規(guī)定。
二、及時(shí)向業(yè)主發(fā)出疫情對(duì)履約影響的通知
按照國(guó)際慣例，作為承包商索賠成功的一個(gè)前提條件是，承包商應(yīng)按合同規(guī)定的時(shí)間內(nèi)向業(yè)主方發(fā)出索賠意向通知（FIDIC規(guī)定是在事件發(fā)生后的14天內(nèi)應(yīng)發(fā)出通知）。該通知應(yīng)說(shuō)明（1）本通知發(fā)出所依據(jù)的合同條款；（2）對(duì)不可抗力時(shí)間做出描述；（3）該事件對(duì)其哪些活動(dòng)正在或預(yù)計(jì)造成影響，包括工期延誤以及相關(guān)額外開(kāi)支；（4）通知中還應(yīng)說(shuō)明自己一方為減少損失所做的一切努力和采取的措施；（5）請(qǐng)示業(yè)主方的建議或指令。若不可抗力事件持續(xù)時(shí)間很長(zhǎng)，則承包商應(yīng)定期向業(yè)主方發(fā)出最新情況匯報(bào)通知（FIDIC規(guī)定是每28天）。同時(shí)，為了增加說(shuō)服力，最好附上權(quán)威部門(mén)關(guān)于不可抗力認(rèn)定的證明函（中國(guó)貿(mào)促會(huì)已經(jīng)發(fā)出通知，可以為我國(guó)企業(yè)辦理此次疫情的不可抗力官方證明，我國(guó)對(duì)外承包工程商會(huì)以及相關(guān)專(zhuān)業(yè)律所也可以協(xié)助起草此類(lèi)通知）。這樣，通知一旦發(fā)出，承包商就能被豁免不可抗力事件發(fā)生期間的履約義務(wù)。另外，宋玉祥律師起草了一個(gè)樣例通知，也可供參考，具體見(jiàn)：國(guó)工論壇公眾號(hào)，也可以參閱：張水波，謝亞琴：國(guó)際工程管理實(shí)用英文寫(xiě)信寫(xiě)作，中國(guó)建筑工業(yè)出版社。
三、承包商應(yīng)盡責(zé)任
承包商主要做好兩件事情：一是采取各種合理措施，將疫情延誤影響降低到最小，如哪些工作通過(guò)線上可以完成，如設(shè)計(jì)工作等。作為國(guó)際工程慣例，盡管發(fā)生不可抗力后承包商可以向業(yè)主索賠工期和某些費(fèi)用損失，但為了防止承包商渾水摸魚(yú)，合同往往賦予承包商一個(gè)義務(wù)，即：盡量降低后果響應(yīng)的義務(wù)（duty to minimize delay），不但做了，而且最好將采取的措施和行動(dòng)在與業(yè)主溝通的信函中表達(dá)出來(lái)。二是，承包商一定保持好不可抗力期間各種活動(dòng)的同期記錄（Contemporary records），作為支持后期索賠報(bào)告計(jì)算的工期和費(fèi)用影響證據(jù)，越具體越好，并體現(xiàn)在各類(lèi)日?qǐng)?bào)、周報(bào)、月報(bào)中，并保持一致性。一些官方重要文件，也應(yīng)做好記錄和存檔。
四、按合同規(guī)定提交正式索賠報(bào)告
一般合同要求承包商在不可抗力事件發(fā)生后的某一時(shí)間內(nèi)（FIDIC最新規(guī)定是84天，或雙方商定的時(shí)間內(nèi)，或不可抗力持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)，在一提交索賠報(bào)告后也要定期提交后續(xù)影響報(bào)告）要提交正式索賠報(bào)告，給出索賠的具體工期和費(fèi)用。索賠報(bào)告一般包括五部分：不可抗力事件表述（可結(jié)合以前的通知表述）；索賠權(quán)論證，即給出所依據(jù)的合同或法律規(guī)定；費(fèi)用計(jì)算書(shū)和工期展期論證（一般基于原進(jìn)度計(jì)劃與影響后更新的進(jìn)度計(jì)劃對(duì)比分析）；作為支撐費(fèi)用和工期計(jì)算的各類(lèi)同期記錄以及其他證據(jù)。對(duì)于此次疫情，可以將某些官方重要文件作為支撐材料。
五、其他注意事項(xiàng)
在此過(guò)程中，承包商必須密切與業(yè)主方保持恰當(dāng)溝通，取得業(yè)主在各個(gè)方面的體諒，尤其應(yīng)采用積極態(tài)度，采取各種有利措施，將延誤降低最小限度，讓業(yè)主方感知到承包商的各種努力，切莫給業(yè)主一個(gè)“渾水摸魚(yú)”的看法，這也是承包商應(yīng)有的良知，畢竟業(yè)主是疫情發(fā)生最大的受害者。
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