引言
為了規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一，最高人民法院于2010年11月26日正式發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，此規(guī)定的發(fā)布標(biāo)志著案例指導(dǎo)制度在全國范圍內(nèi)得以初步確立。伴隨著案例指導(dǎo)制度的確立，無論是理論界人士還是實(shí)務(wù)界人士均將其關(guān)注的重點(diǎn)由制度構(gòu)建層面轉(zhuǎn)向了司法應(yīng)用層面。目前，有關(guān)指導(dǎo)性案例司法應(yīng)用的討論成為新一輪熱點(diǎn)，已有學(xué)者開始對法官與指導(dǎo)性案例的關(guān)系、案例指導(dǎo)制度的司法操作等問題進(jìn)行探討和研究。本文擬從司法實(shí)踐出發(fā)，在對指導(dǎo)性案例的發(fā)布及應(yīng)用進(jìn)行對比分析的基礎(chǔ)上，指出其在司法應(yīng)用中所存在的問題及相關(guān)完善建議，以期為我國指導(dǎo)性案例的司法應(yīng)用提供一定的參考價值。
一、指導(dǎo)性案例概況
（一）指導(dǎo)性案例的界定
根據(jù)2010年11月26日公布實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第1條、第2條規(guī)定，指導(dǎo)性案例是指由最高人民法院確定并統(tǒng)一發(fā)布的、已經(jīng)發(fā)生法律效力且符合以下條件的案例：（1）社會廣泛關(guān)注的；（2）法律規(guī)定比較原則的；（3）具有典型性的；（4）疑難復(fù)雜或者新類型的；（5）其他具有指導(dǎo)作用的案例。
根據(jù)2011年12月30日發(fā)布的《最高人民法院研究室關(guān)于印發(fā)<關(guān)于編寫報(bào)送指導(dǎo)性案例體例的意見>、<指導(dǎo)性案例樣式>的通知》的規(guī)定，最高人民法院發(fā)布的每一個指導(dǎo)性案例均應(yīng)由七個部分組成： 標(biāo)題、關(guān)鍵詞、裁判要點(diǎn)、相關(guān)法條、基本案情、裁判結(jié)果及裁判理由。其中，最重要的是裁判要點(diǎn)、基本案情及裁判理由部分。對于這部分內(nèi)容，發(fā)布者并不是對原生效裁判文書的照搬，而是通過重新梳理對其所作的提煉和總結(jié)，對于司法實(shí)踐具有很強(qiáng)的指導(dǎo)意義。
?。ǘ┲笇?dǎo)性案例的特征
通過上文對指導(dǎo)性案例的含義及編寫結(jié)構(gòu)的簡單說明，本文將指導(dǎo)性案例的特征歸納為以下幾個方面：
1.發(fā)布主體一元化
指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體，又被稱為創(chuàng)制主體，是指將一定的案例確定為指導(dǎo)性案例的權(quán)威機(jī)構(gòu)。從理論上看，為了維護(hù)指導(dǎo)性案例的權(quán)威性和適用法律的統(tǒng)一性，發(fā)布指導(dǎo)性案例的主體只能實(shí)行一元化，不能實(shí)行多元化，即只能由國家最高審判機(jī)關(guān)發(fā)布。從實(shí)踐上看，《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第1條便開宗明義地指出對全國法院審判、執(zhí)行工作具有指導(dǎo)作用的指導(dǎo)性案例，由最高人民法院確定并統(tǒng)一發(fā)布。據(jù)此，在我國，指導(dǎo)性案例的發(fā)布權(quán)統(tǒng)一于最高人民法院，而地方各級人民法院均不享有此項(xiàng)權(quán)力。
2.來源途徑多元化
指導(dǎo)性案例的來源實(shí)行推薦制度，最高人民法院設(shè)立案例指導(dǎo)工作辦公室，專門負(fù)責(zé)指導(dǎo)性案例的遴選、審查和報(bào)審工作。指導(dǎo)性案例的推薦主體及方式可以概括為三類：一是最高人民法院各審判業(yè)務(wù)單位、各高級人民法院及解放軍軍事法院對本院和本轄區(qū)內(nèi)已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判，認(rèn)為符合規(guī)定的，可直接向最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室推薦；二是各中級人民法院和基層人民法院對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判，認(rèn)為符合規(guī)定的，經(jīng)本院審判委員會討論決定，層報(bào)高級人民法院，并建議向最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室推薦；三是人大代表、政協(xié)委員、專家學(xué)者、律師以及其他關(guān)心人民法院審判、執(zhí)行工作的社會各界人士對人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判，認(rèn)為符合規(guī)定的，可以向作出生效裁判的原審人民法院推薦。
3.強(qiáng)制參照效力
《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條規(guī)定，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當(dāng)參照。從該條文義出發(fā)，結(jié)合指導(dǎo)性案例的性質(zhì)以及案例指導(dǎo)制度本身的要求，可知，“應(yīng)當(dāng)”與“參照”兩個要求是密不可分的。如果允許法官自由決定其是否援引指導(dǎo)性案例，則指導(dǎo)性案例制度就沒有任何權(quán)威性，其將會形同虛設(shè)，毫無意義。因此，對于此處的“應(yīng)當(dāng)參照”應(yīng)理解為必須參照，即在待決案件與指導(dǎo)性案例相同或類似時，必須要參照指導(dǎo)性案例進(jìn)行裁判。
4.公告發(fā)布
經(jīng)最高人民法院審判委員會討論決定的指導(dǎo)性案例，應(yīng)當(dāng)以公告的形式統(tǒng)一發(fā)布。目前，公告的法定途徑主要有三種，即《最高人民法院公報(bào)》、《人民法院報(bào)》和最高人民法院網(wǎng)站。
二、指導(dǎo)性案例的發(fā)布
截至目前，最高人民法院已陸續(xù)發(fā)布了九批共44個指導(dǎo)性案例，下面本文將針對這44個指導(dǎo)性案例，從不同的角度，通過圖表對比的方式，對其發(fā)布規(guī)律和特點(diǎn)作如下分析：
?。ㄒ唬┌l(fā)布規(guī)律
圖1 指導(dǎo)性案例的發(fā)布情況
從圖1可以看出，自最高人民法院于2011年開始發(fā)布指導(dǎo)性案例以來，其發(fā)布情況呈現(xiàn)三大規(guī)律：
1.發(fā)布頻率和數(shù)量呈上升趨勢
首先，根據(jù)圖1中的發(fā)布日期折線圖，可以看出，在現(xiàn)有的44個指導(dǎo)性案例中，除2011年年底發(fā)布的第一批指導(dǎo)性案例外，2012年和2013年，最高人民法院共發(fā)布了四批指導(dǎo)性案例，每年平均發(fā)布兩批，分別于每年的上半年和下半年各發(fā)布一批。但是，2014年，最高人民法院卻連續(xù)發(fā)布了四批指導(dǎo)性案例，于上半年和下半年分別發(fā)布了兩批。由此可知，最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例的日期并不固定，且其發(fā)布頻率在未來將呈現(xiàn)上升趨勢。
其次，根據(jù)該圖，我們還可以看出，在最高人民法院發(fā)布的前四批指導(dǎo)性案例中，每批均包含4個案例，而之后發(fā)布的第五批、第七批、第八批和第九批指導(dǎo)性案例卻均突破了4個案例的數(shù)量限制，分別為6個、5個、6個和7個，由此，可以得出一個結(jié)論：最高人民法院發(fā)布的每批指導(dǎo)性案例的數(shù)量并不固定，且未來將呈現(xiàn)上升趨勢。
2.遴選范圍以2009年以后審結(jié)的案件為主
根據(jù)圖1中的審結(jié)日期折線圖不難看出，審結(jié)日期為2008年及以前的指導(dǎo)性案例數(shù)量比較少，僅在第二批、第四批和第九批發(fā)布的指導(dǎo)性案例中有所涉及，其余的指導(dǎo)性案例的審結(jié)日期均為2009年以后的。其中，審結(jié)日期為2011年的指導(dǎo)性案例有17個，所占比例最高，約達(dá)39%；其次為2009年審結(jié)的案件，其數(shù)量為7個，約占16%；而2012年、2010年和2013年審結(jié)的案件數(shù)量依次為6個、5個和4個，各占13%、11%和9%。由此可見，審結(jié)日期為2009年以后的案件，是最高人民法院遴選指導(dǎo)性案例的主要范圍。
3.審結(jié)并生效的案件是被遴選為指導(dǎo)性案例的前提條件
圖1顯示，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例的審結(jié)日期均早于發(fā)布日期，其中，第九批中的第一個指導(dǎo)性案例，即指導(dǎo)案例38號，審結(jié)日期為1999年2月，發(fā)布日期為2014年12月，二者間隔時間長達(dá)15年多；而第六批中的第二個指導(dǎo)性案例，即指導(dǎo)案例24號，審結(jié)日期為2013年6月，發(fā)布日期為2014年1月，二者間隔時間僅僅7個月左右。由此可知，案件審結(jié)并生效是其被遴選為指導(dǎo)性案例的前提條件。但是，案例的審結(jié)日期與其作為指導(dǎo)性案例的發(fā)布日期卻無明顯規(guī)律可循。一篇審結(jié)且生效的案例，只要符合最高人民法院遴選指導(dǎo)性案例的標(biāo)準(zhǔn)，不管其審結(jié)日期為何時，均可作為指導(dǎo)性案例予以發(fā)布。
?。ǘ┌l(fā)布特點(diǎn)
1.案例來源以東部和經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)為主
從圖2可以看出，截至目前，指導(dǎo)性案例主要來源于13個省市。其中，北京市和上海市的指導(dǎo)性案例數(shù)量占絕對優(yōu)勢；其次為江蘇省和浙江??；然后是四川省和天津市；而山東省、湖北省、黑龍江省、河南省、內(nèi)蒙古自治區(qū)、安徽省和廣東省這七個省的指導(dǎo)性案例數(shù)量最少，均僅涉及1個案例。由此可以得出，指導(dǎo)性案例來源的地域分布規(guī)律為：以東部和經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)為主。
圖2 指導(dǎo)性案例的來源地域
2.審理法院集中在基層和高級人民法院
圖3顯示，指導(dǎo)性案例的審理法院包括普通法院和專門法院兩類，其中，涉及專門法院審理的案件僅有一個，而涉及普通法院審理的案件，其數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于專門法院。另外，在我國，普通法院分為四級，即基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院和最高人民法院。根據(jù)圖3不難看出，在普通法院審理的案件中，高級人民法院審理的案件數(shù)量最多，其他依次為基層人民法院、中級人民法院和最高人民法院。因此，從審理法院的級別角度看，可以得出兩個結(jié)論：一是指導(dǎo)性案例的遴選范圍比較廣泛，各種法院審理的案件均有所涉及；二是指導(dǎo)性案例的遴選以普通法院中的高級人民法院和基層人民法院審理的案件為主。
圖3 指導(dǎo)性案例的審理法院級別
3.審理程序以終審為主
一般而言，廣義的審理程序包括初審、終審、再審、執(zhí)行和其他。從圖4可以看出，在44個指導(dǎo)性案例中，審理程序?yàn)榻K審的案件共有22個，占的比例最大，達(dá)50%；其次為初審的案件，共有12個，占27%左右；而適用再審程序和執(zhí)行程序的案件占的比例相對較小，分別為4%和11%；另外，在第九批指導(dǎo)性案例中還包括了3個由最高人民法院審結(jié)的國家賠償案件，在此將其歸為其他審理程序，其所占的比例為6%左右。綜上可知，指導(dǎo)性案例的審理程序以終審為主，很少涉及其他審理程序。
圖4 指導(dǎo)性案例的審理程序
4.民事案件比重較高
伴隨著最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例數(shù)量的增加，其覆蓋的法律領(lǐng)域也越來越廣泛，從案由分類角度看，不僅包括民事案件，還包括刑事案件和行政案件。根據(jù)圖5可知，民事案件共有23個，所占的比例最大，達(dá)52%；其次為行政案件，共有12個，所占的比例為27%；刑事案件最少，僅有9個，約占21%。由此可以推知，在最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例中，民事案件占有主導(dǎo)地位。
圖5 指導(dǎo)性案例的案由分類
5.文書性質(zhì)以判決書和裁定書為主
根據(jù)圖6，不難看出，在最高人民法院已發(fā)布的44個指導(dǎo)性案例中，包括四類文書性質(zhì)，即判決書、裁定書、決定書和執(zhí)督復(fù)函。其中，判決書的比例最高，達(dá)29%；其次為裁定書，占25%；然后是決定書，約占7%；而執(zhí)督復(fù)函所占的比例最小，且僅有一篇。由此可知，從文書性質(zhì)角度看，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例以判決書和裁定書為主，而其他文書涉及的較少。
圖6 指導(dǎo)性案例的文書性質(zhì)
6.內(nèi)容側(cè)重于實(shí)體問題
在審判過程中，人民法院對案件的審理包括實(shí)體審理和程序?qū)徖韮煞N。根據(jù)圖7，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例中，涉及案件實(shí)體問題的指導(dǎo)性案例有35個，所占比例為80%；而涉及程序問題的僅有9個，占20%。其中，7個為民事訴訟程序問題；2個為行政訴訟程序問題；對于刑事訴訟程序問題，目尚無指導(dǎo)性案例。由此，我們可以得出結(jié)論：最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例側(cè)重于對實(shí)體問題的審理。
圖7 指導(dǎo)性案例的審理內(nèi)容
三、指導(dǎo)性案例的應(yīng)用
為了保證數(shù)據(jù)來源的權(quán)威性和準(zhǔn)確性，本文將以“北大法寶-司法案例庫”作為研究對象，旨在對指導(dǎo)性案例的司法應(yīng)用進(jìn)行數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)和對比分析的基礎(chǔ)上，歸納和總結(jié)出其應(yīng)用的規(guī)律和特點(diǎn)。因此，本文下面所進(jìn)行的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)及剖析均以“北大法寶-司法案例庫”中的數(shù)據(jù)為準(zhǔn)。
?。ㄒ唬?yīng)用統(tǒng)計(jì)
為了從整體上了解最高人民法院發(fā)布的每篇指導(dǎo)性案例在司法實(shí)踐中的應(yīng)用情況，本文以“最高人民法院”和“指導(dǎo)案例”作為并列關(guān)鍵詞，在“北大法寶-司法案例庫”中，進(jìn)行全文同句檢索，檢索結(jié)果統(tǒng)計(jì)如下：
圖8 指導(dǎo)性案例的應(yīng)用情況
從圖8可以看出，自從案例指導(dǎo)制度實(shí)施以來，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例在司法實(shí)踐中的應(yīng)用情況并不多見，截止目前，最高人民法院陸續(xù)發(fā)布的九批44個指導(dǎo)性案例中，僅有13個被應(yīng)用于司法實(shí)踐，且每個被應(yīng)用過的指導(dǎo)性案例的應(yīng)用率也不高，其中，除指導(dǎo)案例24號被應(yīng)用過7次外，其他指導(dǎo)性案例的應(yīng)用均未超過5次。被應(yīng)用于司法實(shí)踐的指導(dǎo)性案例的名稱如表1所示：
表1：應(yīng)用于實(shí)踐的指導(dǎo)性案例名稱
但是，從整體的應(yīng)用情況看，指導(dǎo)性案例的發(fā)布時間與被應(yīng)用的機(jī)會和次數(shù)大體上是成正比的，即指導(dǎo)性案例發(fā)布的越早被應(yīng)用的機(jī)會和次數(shù)就會越多，據(jù)此，盡管其他31個指導(dǎo)性案例均尚未被應(yīng)用，但是隨著時間的推移，有望在未來的司法實(shí)踐中被應(yīng)用。
?。ǘ┧痉☉?yīng)用比較分析
通過上文的數(shù)據(jù)分析，在對指導(dǎo)性案例的司法應(yīng)用情況已有基本了解的基礎(chǔ)上，下面，本文將運(yùn)用比較分析的方法，從指導(dǎo)性案例的首次應(yīng)用時間、應(yīng)用主體及內(nèi)容、應(yīng)用案件的地域分布、審理法院、審理程序、案由分類、裁判結(jié)果和表述方式等角度出發(fā)，對指導(dǎo)性案例的具體應(yīng)用進(jìn)行深入的剖析。
1.首次應(yīng)用時間
首次應(yīng)用時間，是指最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例后，該案例在審判實(shí)踐中第一次被援引的時間。為了更好的了解指導(dǎo)性案例的發(fā)布和應(yīng)用情況，本部分在對其發(fā)布時間和首次應(yīng)用時間進(jìn)行對比的基礎(chǔ)上，詳細(xì)分析了其應(yīng)用的時間規(guī)律，具體情況如下圖所示：
圖9 指導(dǎo)性案例首次應(yīng)用時間
根據(jù)圖9顯示，每個指導(dǎo)性案例被首次應(yīng)用的時間分別為其發(fā)布后的3-27個月不等，但是，從整體應(yīng)用趨勢上看，指導(dǎo)性案例的首次應(yīng)用時間與發(fā)布時間之間的間隔越來越小，比如，最高人民法院發(fā)布的第六批指導(dǎo)案例24號，其發(fā)布時間為2014年1月26日，首次應(yīng)用時間為2014年4月16日，前后不到3個月的時間。由此可以推知，隨著新指導(dǎo)性案例的陸續(xù)發(fā)布，其被應(yīng)用于審判實(shí)踐的速度將越來越快，同時，這也反映了指導(dǎo)性案例在審判實(shí)踐中的指導(dǎo)作用日益彰顯。
2.應(yīng)用主體及內(nèi)容
應(yīng)用主體，是指在訴訟中，援引指導(dǎo)性案例的人，主要包括法官、公訴人、當(dāng)事人、申請人等。而應(yīng)用內(nèi)容，是指應(yīng)用指導(dǎo)性案例的主體具體援引了指導(dǎo)性案例的哪一部分內(nèi)容。具體的應(yīng)用情況如下表所示：
表2：指導(dǎo)性案例應(yīng)用主體及內(nèi)容
通過對上述已被司法實(shí)踐應(yīng)用了的13個案例的調(diào)研和分析，可以得出以下幾個結(jié)論：
?。?）應(yīng)用主體廣泛
從表2可以看出，在審判實(shí)踐中，應(yīng)用指導(dǎo)性案例的主體不僅包括法官和公訴人，還包括各種案件的當(dāng)事人。首先，對于法官而言，指導(dǎo)性案例的主要作用在于為其審判提供參考，而在實(shí)踐中，法官真正的主動去援引指導(dǎo)性案例并作出與之相同判決的情況并不多見。綜觀已被應(yīng)用的13個指導(dǎo)性案例，法官在裁判文書中明確將指導(dǎo)性案例作為說理依據(jù)的僅有2篇，即指導(dǎo)案例23號和24號。其次，對于公訴人而言，其應(yīng)用指導(dǎo)性案例的方式比較單一，即向人民法院提出檢察建議。比如，指導(dǎo)案例13號曾被公訴人作為參考依據(jù)向人民法院提出檢察建議。最后，對于當(dāng)事人而言，其在審判中應(yīng)用指導(dǎo)性案例的頻率最高，這里所謂的當(dāng)事人，既包括審理程序中的當(dāng)事人，也包括執(zhí)行程序中的當(dāng)事人。因此，其應(yīng)用指導(dǎo)性案例的情形比較豐富，無論是起訴、上訴、答辯還是舉證質(zhì)證等環(huán)節(jié)均可援引相關(guān)指導(dǎo)性案例來證明自己的主張。
（2）應(yīng)用內(nèi)容以裁判要點(diǎn)為主，但不局限于裁判要點(diǎn)
根據(jù)上文對指導(dǎo)性案例編寫結(jié)構(gòu)的介紹，每篇指導(dǎo)性案例均由七個部分組成，即標(biāo)題、關(guān)鍵詞、裁判要點(diǎn)、相關(guān)法條、基本案情、裁判結(jié)果及裁判理由。那么，在司法實(shí)踐中，具體應(yīng)參照哪一部分內(nèi)容來審理案件呢？對此，理論上仍存在不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，裁判要點(diǎn)是指導(dǎo)性案例的核心，應(yīng)以此作為判斷是否參照其審判的標(biāo)準(zhǔn)。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，指導(dǎo)性案例真正發(fā)揮指導(dǎo)作用的是整個案例，而并非僅僅是裁判要點(diǎn)，不應(yīng)僅以裁判要點(diǎn)作為判斷是否參照其審判的標(biāo)準(zhǔn)。
根據(jù)表2關(guān)于指導(dǎo)性案例應(yīng)用內(nèi)容的統(tǒng)計(jì)不難看出，在審判實(shí)踐中，無論是法官、公訴人，還是當(dāng)事人，在引用指導(dǎo)性案例時，其引用的內(nèi)容不僅包括裁判要點(diǎn)，還涉及基本案情，只是裁判要點(diǎn)引用的頻率略高于基本案情而已，因此，我們傾向于第二種觀點(diǎn)，即在司法實(shí)踐中，應(yīng)用指導(dǎo)性案例時，應(yīng)以裁判要點(diǎn)為主，但又能不僅僅局限于裁判要點(diǎn)。
3.應(yīng)用案件的地域分布
應(yīng)用案件的地域分布，是指在審判實(shí)踐中，援引指導(dǎo)性案例進(jìn)行審判的法院的分布情況。為了更好的了解應(yīng)用案件的地域分布情況，本部分在與指導(dǎo)性案例的地域分布進(jìn)行對比的基礎(chǔ)上，進(jìn)行了深入的剖析，具體對比情況如下圖所示：
圖10 指導(dǎo)性案例及其應(yīng)用數(shù)量分布情況
通過以上對比，可以得出如下結(jié)論：
?。?）指導(dǎo)性案例的司法應(yīng)用不受其來源地域的限制
根據(jù)圖10中指導(dǎo)性案例及其應(yīng)用案例的地域分布情況看，盡管指導(dǎo)性案例的來源地域以東部或經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)為主，但是其應(yīng)用案例的地域卻并不僅僅局限于此，如圖10所示，陜西、河北、海南和貴州四省雖然沒有涉及指導(dǎo)性案例的發(fā)布，但是卻均在審判實(shí)踐中應(yīng)用了指導(dǎo)性案例。由此可知，在司法實(shí)踐中，指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)作用在全國范圍內(nèi)有效，不受其來源地域的限制。
（2）曾遴選出指導(dǎo)性案例的地域更注重指導(dǎo)性案例的應(yīng)用
圖10顯示，已發(fā)布的指導(dǎo)性案例共涉及13個省市，而應(yīng)用指導(dǎo)性案例的案件共涉及12個省市，且二者并不完全重合。其中，應(yīng)用率最高的省為河南??；其次為浙江省、江蘇省和山東?。蝗缓笠来螢閺V東省和北京市；最后是上海市、安徽省、貴州省、海南省、河北省和陜西省。同時，根據(jù)圖10不難看出，在這12個省市中，除貴州省、海南省、河北省和陜西省4省外，其他8個省市均曾遴選出過指導(dǎo)性案例。由此可推知，在審判實(shí)踐中，曾遴選出指導(dǎo)性案例的省市更加注重對指導(dǎo)性案例的應(yīng)用。
4.應(yīng)用案件的審理法院
應(yīng)用案件的審理法院，是指在審判實(shí)踐中，援引指導(dǎo)性案例進(jìn)行審判的法院。為了更好的了解應(yīng)用案件的審理法院情況，本部分在與指導(dǎo)性案例的審理法院進(jìn)行對比的基礎(chǔ)上，從其級別角度進(jìn)行了深入的剖析，具體對比情況如下圖所示：
圖11 指導(dǎo)性案例及其應(yīng)用的審級情況
通過以上對比，可以得出如下結(jié)論：
?。?）普通法院比專門法院更重視對指導(dǎo)性案例的應(yīng)用
根據(jù)圖11可知，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例的審理法院包括普通法院和專門法院兩大類，但是，截至目前，在審判實(shí)踐中，真正應(yīng)用指導(dǎo)性案例的法院卻僅涉及普通法院，而各專門人民法院尚無應(yīng)用指導(dǎo)性案例的實(shí)踐。由此可以推知，普通法院比專門法院更重視對指導(dǎo)性案例的應(yīng)用。
?。?）中級人民法院應(yīng)用指導(dǎo)性案例的頻率最高
根據(jù)圖11指導(dǎo)性案例及其應(yīng)用案例的審理法院折線圖可以看出，在審判實(shí)踐中，中級人民法院應(yīng)用指導(dǎo)性案例的次數(shù)最多，共22次，其應(yīng)用率約達(dá)73%；其次為基層人民法院，共應(yīng)用了6次，其應(yīng)用率為20%；然后是高級人民法院，僅應(yīng)用了2次，應(yīng)用率約為7%；而最高人民法院雖然級別最高，但是，至今尚未將指導(dǎo)性案例應(yīng)用于司法實(shí)踐。據(jù)此可以推知，在審判實(shí)踐中，指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)作用在中級人民法院和基層人民法院已得到充分發(fā)揮，尤其是中級人民法院。
5.應(yīng)用案件的審理程序
應(yīng)用案件的審理程序，是指在審判實(shí)踐中，援引指導(dǎo)性案例進(jìn)行審判的案件所適用的程序。為了更好的了解應(yīng)用案件的審理程序，本部分在與指導(dǎo)性案例的審理程序進(jìn)行對比的基礎(chǔ)上，進(jìn)行了深入的剖析，具體對比情況如下圖所示：
圖12 指導(dǎo)性案例及其應(yīng)用的審理程序
通過以上對比，可以得出如下結(jié)論：
?。?）應(yīng)用案例所涉及的程序既包括審理程序又包括執(zhí)行程序
根據(jù)圖12可知，應(yīng)用案例所涉及的程序與最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例的程序是一致的，均包括審理程序和執(zhí)行程序兩大類，其中，適用審理程序的案件有29個，而適用執(zhí)行程序的案件僅有1個。由此可知，適用審理程序的應(yīng)用案例所占的比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于適用執(zhí)行程序的應(yīng)用案例。
（2）應(yīng)用案例的審理程序以終審為主
圖12顯示，無論是最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例還是應(yīng)用案例，其審理程序均涉及初審、終審和再審三類。對于應(yīng)用案例而言，從圖12中可以看出，適用終審程序的案例數(shù)量最多，共有23個；其次為適用初審程序的案例，共有5個；而適用再審程序的案例數(shù)量最少，僅有1個。很顯然，適用終審程序?qū)徖淼陌讣?shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于適用初審和再審程序?qū)徖淼陌讣?shù)量。因此，從審理程序角度看，指導(dǎo)性案例的應(yīng)用以終審為主。
6.應(yīng)用案件的案由分類
根據(jù)案件內(nèi)容所涉及領(lǐng)域不同，可以將其案由劃分為民事、刑事和行政三大類。在已被應(yīng)用于司法實(shí)踐的13篇指導(dǎo)性案例中，屬于民事案由的有10篇，行政案由2篇，而刑事案由僅1篇，具體情況如表3所示：
表3：指導(dǎo)性案例及其應(yīng)用的案由分類情況
通過對指導(dǎo)性案例案由與應(yīng)用案例案由的對比，可以看出，對于指導(dǎo)性案例的應(yīng)用分為實(shí)體性應(yīng)用和程序性應(yīng)用兩大類，其具體結(jié)論如下：
?。?）從實(shí)體性應(yīng)用角度看，指導(dǎo)性案例往往被應(yīng)用于同類案由的案件中
所謂實(shí)體性應(yīng)用，是指某一案件引用指導(dǎo)性案例的目的是證明該案件的實(shí)體性權(quán)利義務(wù)。此時，二者案由應(yīng)該是一致的。從上述比較情況看，除指導(dǎo)案例7號、17號和24號外，針對指導(dǎo)案例的實(shí)體性問題予以引用的其他案例，其案由均與所引用指導(dǎo)性案例的案由一致。而在指導(dǎo)案例24號的實(shí)體性應(yīng)用中，雖然機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛與運(yùn)輸合同糾紛不完全一致，但是其所涉及的內(nèi)容存在交叉，均涉及交通運(yùn)輸問題，因此，從某種程度上說，也可以視為同類案由。綜上所述，從實(shí)體性應(yīng)用角度看，指導(dǎo)性案例往往被應(yīng)用于同類案由的案件中。
（2）從程序性應(yīng)用角度看，指導(dǎo)性案例可以被應(yīng)用于不同類案由的案件中
所謂程序性應(yīng)用，是指某一案件引用指導(dǎo)性案例的目的是證明該案件的程序性問題。此時，二者案由可以不同。經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)，指導(dǎo)案例7號的應(yīng)用案例的案由之所以與指導(dǎo)性案例的案由不同，原因在于指導(dǎo)性案例7號的裁判要點(diǎn)是針對程序問題進(jìn)行的提煉和總結(jié)，而應(yīng)用案例也正是對該程序問題的引用，與實(shí)體問題無關(guān)。因此，當(dāng)指導(dǎo)性案例針對程序問題作出指導(dǎo)時，在司法實(shí)踐中，引用該指導(dǎo)性案例的案例，其案由就有可能與所引用的導(dǎo)性案例的案由不一致。
7.應(yīng)用案件的裁判結(jié)果
統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)同案同判，是實(shí)施案例指導(dǎo)制度的主要目的之一。那么，在司法實(shí)踐中，指導(dǎo)性案例的發(fā)布及應(yīng)用是否真正實(shí)現(xiàn)了這一目的呢？對此，本文將應(yīng)用案例與指導(dǎo)性案例的裁判結(jié)果進(jìn)行了簡單對比，如下表所示：
表4：指導(dǎo)性案例及其應(yīng)用的裁判結(jié)果情況
根據(jù)表4可知，在審判實(shí)踐中，無論哪一主體援引指導(dǎo)性案例，法官在作出判決時，都要將待判案例與指導(dǎo)性案例進(jìn)行對比，并作出參照或不參照的決定。一般而言，對于案情相似的，法官將會參照指導(dǎo)性案例并作出與之裁判結(jié)果相同的判決；而對于案情不同的，則會作出不予參照的決定，其判決結(jié)果自然也不同于指導(dǎo)性案例。據(jù)此，可以得出以下結(jié)論：
?。?）案情相似是法官參照指導(dǎo)性案例并作出與之相同判決的前提
盡管指導(dǎo)性案例的普遍指導(dǎo)意義和借鑒價值，在于其包含的特定的裁判規(guī)則，而不是案件事實(shí)，但是，對指導(dǎo)性案例的應(yīng)用，卻不能與基礎(chǔ)事實(shí)分離，指導(dǎo)性案例的拘束力也不能超越與其基礎(chǔ)事實(shí)類同的案件，否則將會違背相同案件相同處理的原則。[7]因此，要想將裁判規(guī)則運(yùn)用于司法實(shí)踐，則必須保證二者的基本案件事實(shí)相似，即案情相似是法官參照指導(dǎo)性案例并作出與之相同判決的前提。在表4中，因案情不同而未參考指導(dǎo)性案例作出判決的情況也印證了這一觀點(diǎn)。
?。?）參考指導(dǎo)性案例作出的判決對理由闡述部分無統(tǒng)一要求
根據(jù)上文對應(yīng)用主體的分析，可以將司法實(shí)踐中援引指導(dǎo)性案例的主體分為三種情形：當(dāng)事人直接援引、審判人員主動援引和公訴人建議參考。經(jīng)調(diào)研發(fā)現(xiàn)，對于當(dāng)事人直接援引和公訴人建議參考指導(dǎo)性案例的情形，審判人員認(rèn)為案情相似，并參考指導(dǎo)性案例作出判決的，在其裁判文書中，既可以將其作為裁判理由予以說明，也可以不作任何說明而直接作出與指導(dǎo)性案例相同的裁決。而對于審判人員主動援引的情形，一般都會在裁判文書中將其作為裁判理由予以說明。由此可知，指導(dǎo)性案例是可以作為規(guī)范和事實(shí)之外的法律要義和論證原理在類似案件的裁判理由中進(jìn)行運(yùn)用的。[8]但是，在法律法規(guī)尚無強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，法官在審判實(shí)踐中可以將其作為裁判理由予以說明，也可以不作說明。
8.應(yīng)用案件的表述方式
所謂表述方式，是指在司法實(shí)踐中，法官或訴訟參與人在引用指導(dǎo)性案例時，是以何種方式提出的，其提出是否有固定的表述或格式。為了進(jìn)一步了解這一問題，本文將每個被應(yīng)用于實(shí)踐的指導(dǎo)性案例的具體表述方式進(jìn)行了如下統(tǒng)計(jì)：
表5：指導(dǎo)性案例及其應(yīng)用的表述方式
從上述的應(yīng)用情況看，在司法實(shí)踐中，無論是法官還是訴訟參與人，對于指導(dǎo)性案例的引用方式，并無固定的模式，也無強(qiáng)制性要求，只要其在訴訟中能表述清楚所引用的是哪篇指導(dǎo)性案例即可。但是，通過對上述表述方式的分析，一般而言，要想表述清楚所引用的指導(dǎo)性案例，則應(yīng)當(dāng)包括以下幾個要素中的至少兩個要素：發(fā)布主體（即最高人民法院）、發(fā)布時間、發(fā)布批次、指導(dǎo)案例號和指導(dǎo)案例標(biāo)題。
四、指導(dǎo)性案例司法應(yīng)用存在的問題
通過以上調(diào)研可知，雖然我國已經(jīng)建立了比較完善的案例指導(dǎo)制度，但是，在司法實(shí)踐，其效果尚未完全彰顯，并且在具體的應(yīng)用中也或多或少的存在一些問題。
?。ㄒ唬┌l(fā)布數(shù)量有限且應(yīng)用頻率不高
截至目前，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例總共有44個，真正應(yīng)用于審判實(shí)踐的指導(dǎo)性案例只有13個，僅占其發(fā)布數(shù)量的30%左右。而在這已被應(yīng)用的13個指導(dǎo)性案例中，除指導(dǎo)案例24號被應(yīng)用過7次外，其他指導(dǎo)案例的應(yīng)用均未超過5次，由此可知，無論是從指導(dǎo)性案例的整體應(yīng)用角度看，還是從每個指導(dǎo)性案例的具體應(yīng)用角度看，其應(yīng)用頻率都不高。
?。ǘ?yīng)用不及時使得其指導(dǎo)作用未得以充分發(fā)揮
根據(jù)上文對指導(dǎo)性案例首次應(yīng)用時間的分析可知，從最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例到其被首次具體應(yīng)用于審判實(shí)踐中，最長的時間可達(dá)27個月，最短的時間也需要3個月左右。除此之外，最高人民法院于2011年12月20日發(fā)布的第一批指導(dǎo)案例中的3號和4號，至今尚未被應(yīng)用于司法實(shí)踐，由此可知，指導(dǎo)性案例從發(fā)布到應(yīng)用于實(shí)踐一般需要經(jīng)歷很長一段時間，不能夠及時的實(shí)現(xiàn)其對審判實(shí)踐的指導(dǎo)作用。
?。ㄈ?yīng)用地域分布不平衡
在審判實(shí)踐中，由于指導(dǎo)性案例的應(yīng)用頻率比較低，因此，其應(yīng)用所涉及的地域也比較有限。根據(jù)上文統(tǒng)計(jì)分析，共涉及河南省、浙江省、江蘇省、山東省、廣東省、北京市、上海市、安徽省、貴州省、海南省、河北省和陜西省12個省市，其中，包括曾遴選出過指導(dǎo)性案例的8個省市。由此可知，指導(dǎo)性案例的應(yīng)用主要集中在東部和經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的省市，尤其是曾遴選出過指導(dǎo)性案例的省市。而對于中西部和經(jīng)濟(jì)比較落后省市而言，則很少應(yīng)用指導(dǎo)性案例來指導(dǎo)審判實(shí)踐。
?。ㄋ模┏绦蛐詰?yīng)用案件數(shù)量較少
根據(jù)應(yīng)用案例所涉及的內(nèi)容的不同，可以將指導(dǎo)性案例的應(yīng)用分為實(shí)體性應(yīng)用和程序性應(yīng)用兩大類。由于最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例比較側(cè)重于對實(shí)體問題的指導(dǎo)，從而導(dǎo)致法官在審判實(shí)踐應(yīng)用指導(dǎo)性案例時也比較側(cè)重于對實(shí)體問題的解決，進(jìn)而忽略了對程序問題的指導(dǎo)和應(yīng)用。但是，在程序正義越來受到重視的今天，因程序問題而發(fā)生的爭議也將越來越多，亟須指導(dǎo)性案例在未來的司法實(shí)踐中給予一定的指導(dǎo)。
?。ㄎ澹┰笇?dǎo)性案例的表述方式不統(tǒng)一
目前，無論是理論上還是實(shí)踐中，對于援引指導(dǎo)性案例的具體表述方式問題均無統(tǒng)一定論，使用方式比較混亂，尤其是司法實(shí)踐中，不同的援引主體往往采用不同的表述方式，而有時即使是相同的援引主體，其援引的表述方式也不盡相同。而這種比較混亂的使用現(xiàn)狀，不僅不利于指導(dǎo)案例在審判實(shí)踐中充分發(fā)揮其指導(dǎo)作用，也不利于其維護(hù)指導(dǎo)效力的權(quán)威性。因此，對于指導(dǎo)性案例的應(yīng)用方式，亟須相關(guān)法律或規(guī)定作出統(tǒng)一的要求。
（六）缺少系統(tǒng)便捷的案例檢索途徑
2013年6月，全國統(tǒng)一的案例檢索平臺——中國裁判文書網(wǎng)得以初步建立，但是，由于其還處在建立的初期，在很多方面還有待于進(jìn)一步完善，距離一個完整的數(shù)字化案例檢索系統(tǒng)還相差很遠(yuǎn)。目前，該網(wǎng)站尚存在許多不足之處，比如，其公布的案例尚未覆蓋全國所有省市和地區(qū)、其對案例的分類及加工尚不夠精細(xì)等。因此，就目前而言，我國仍然缺乏一個統(tǒng)一的案例檢索系統(tǒng)，從而導(dǎo)致案例的檢索比法律條文檢索更為煩瑣，進(jìn)而使得法官或當(dāng)事人很難查詢類似案件并獲知類似案件中所蘊(yùn)含的裁判規(guī)則與指導(dǎo)思想。
五、指導(dǎo)性案例司法應(yīng)用的完善建議
為了保障指導(dǎo)性案例更好的應(yīng)用于司法實(shí)踐，積極推進(jìn)案例指導(dǎo)工作的深入開展，在未來的指導(dǎo)性案例的應(yīng)用中，我們應(yīng)當(dāng)更加注重健全和完善相關(guān)的保障制度。
?。ㄒ唬﹥?yōu)化指導(dǎo)性案例的遴選范圍
從最高人民法院已發(fā)布的九批指導(dǎo)性案例看，目前，遴選指導(dǎo)性案例的范圍以民事案件為主，且大部分都是涉及實(shí)體問題的民事案件，很少有涉及程序問題的案件。而在司法實(shí)踐中，隨著程序公正的呼聲越來越高，涉及程序問題的指導(dǎo)性案例也將越來越受到重視，因此，為了平衡指導(dǎo)性案例所涉及的內(nèi)容，在未來遴選指導(dǎo)性案例的過程中，不僅要把握好民事、刑事和行政案件的比例，還有必要將涉及程序問題的案例作為遴選的一個側(cè)重點(diǎn)。
?。ǘ┙⒑屯晟浦笇?dǎo)性案例的參考和監(jiān)督機(jī)制
1.建立和完善指導(dǎo)性案例的參考機(jī)制
?。?）明確指導(dǎo)性案例參考的條件、方式及效力。在我國，目前，制定法規(guī)范是司法裁判的主要依據(jù)，即在有明文的法律規(guī)范的前提下，法官往往會依據(jù)該規(guī)范作出司法裁判，很少有人能繞開該規(guī)范而直接適用指導(dǎo)性案例進(jìn)行裁判，因此，具體的制定法規(guī)范是指導(dǎo)性案例司法應(yīng)用的根本前提。而我國自從建立案例指導(dǎo)制度以來，尚未對其在司法實(shí)踐中的具體應(yīng)用作出明確的規(guī)定，從而導(dǎo)致了法官在審判時很少參照指導(dǎo)性案例作出裁判。即使有部分法官參照了指導(dǎo)性案例作出裁判，其參照的方式也不盡相同。因此，為了實(shí)現(xiàn)指導(dǎo)性案例應(yīng)用的統(tǒng)一性和權(quán)威性，有必要以法律規(guī)范的形式對其應(yīng)用條件、方式和效力作出明確的規(guī)定。
?。?）建立指導(dǎo)性案例的應(yīng)用培訓(xùn)制度。從某種程度上講，案例指導(dǎo)制度的實(shí)現(xiàn)主要依賴于法官的職業(yè)素質(zhì)，法官在指導(dǎo)性案例應(yīng)用方法與技術(shù)方面的知識儲備是指導(dǎo)性案例司法應(yīng)用的重要保障，因此，要完善指導(dǎo)性案例的司法應(yīng)用，就必須提高法官的職業(yè)素質(zhì)。
針對法官對指導(dǎo)性案例應(yīng)用不夠重視的現(xiàn)狀以及其在應(yīng)用方面知識儲備的缺失，可以從以下幾個方面對其進(jìn)行宣傳和培訓(xùn)：一是在法院內(nèi)部加強(qiáng)案例指導(dǎo)工作的宣傳，樹立法官對案例指導(dǎo)工作的正確認(rèn)識，定期組織案例應(yīng)用培訓(xùn)班；二是集中地對指導(dǎo)性案例的應(yīng)用情況進(jìn)行總結(jié)、學(xué)習(xí)、研究和探討；三是邀請專家學(xué)者到法院授課，增強(qiáng)法官對指導(dǎo)性案例的理解與運(yùn)用能力。通過以上幾種方式培訓(xùn)，可以逐步培養(yǎng)法官適用指導(dǎo)性案例的思維，進(jìn)而養(yǎng)成適用指導(dǎo)性案例判案的習(xí)慣。
2.建立和完善指導(dǎo)性案例應(yīng)用的監(jiān)督激勵機(jī)制
?。?）建立和完善指導(dǎo)性案例應(yīng)用的監(jiān)督機(jī)制。為了進(jìn)一步完善案例指導(dǎo)制度，規(guī)范司法機(jī)關(guān)和訴訟參與人的訴訟行為，促進(jìn)司法公正，實(shí)現(xiàn)同案同判的目的，有必要制定一套有關(guān)指導(dǎo)性案例應(yīng)用的監(jiān)督體系。該體系可以包括兩種監(jiān)督方式，即國家機(jī)關(guān)監(jiān)督和社會監(jiān)督。其中，國家機(jī)關(guān)的監(jiān)督又可分為法院內(nèi)部的監(jiān)督和檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督。法院內(nèi)部監(jiān)督既包括上下級法院之間的審級監(jiān)督，也包括法院內(nèi)部專門機(jī)構(gòu)對本級法院的監(jiān)督。而社會監(jiān)督，是指在待審案件事實(shí)與指導(dǎo)性案例的事實(shí)相似的情況下，法官應(yīng)當(dāng)參照而不予參照指導(dǎo)性案例作出裁判時，當(dāng)事人可以此為由提起上訴或再審，上級法院也可以以此為由進(jìn)行改判。綜上所述，為了確保指導(dǎo)性案例在司法實(shí)踐中真正的發(fā)揮實(shí)效，可以在以上構(gòu)想的基礎(chǔ)上，初步建立一套有關(guān)指導(dǎo)性案例應(yīng)用的監(jiān)督體系。
?。?）建立和完善指導(dǎo)性案例應(yīng)用的激勵機(jī)制。由于完善的監(jiān)督機(jī)制與激勵機(jī)制是推動指導(dǎo)性案例在司法實(shí)踐中得以及時應(yīng)用的兩種最有效的制度保障，因此，在強(qiáng)調(diào)指導(dǎo)性案例的應(yīng)用監(jiān)督機(jī)制的同時，還要注重建立和完善一種適當(dāng)?shù)募顧C(jī)制。所謂激勵機(jī)制，是指通過一套理性化的制度來反映激勵主體與激勵客體相互作用的方式，主要包括精神激勵、薪酬激勵、榮譽(yù)激勵和工作激勵等。在此，可以采用工作激勵的方式，將指導(dǎo)性案例的司法應(yīng)用與案例指導(dǎo)制度的貫徹落實(shí)情況納入到各級法院與法官個體的年度考核當(dāng)中，并劃分出不同的檔次，根據(jù)不同的檔次給與不同的獎勵，進(jìn)而以此來提高法院和法官個人對指導(dǎo)性案例應(yīng)用的積極性。
?。ㄈ┩晟浦笇?dǎo)性案例的信息化檢索途徑
自案例指導(dǎo)制度實(shí)施以來，最高人民法已院陸續(xù)公布了九批44個指導(dǎo)性案例，隨著司法實(shí)踐的日趨豐富和案例制度的逐步完善，指導(dǎo)性案例的發(fā)布數(shù)量將會越來越多，為了更加快捷地檢索到與待審案件相關(guān)的指導(dǎo)性案例，有必要充分運(yùn)用信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，建設(shè)一個多元化的案例檢索平臺。
“北大法寶-司法案例庫”在大數(shù)據(jù)的案例檢索方面有很突出的應(yīng)用效果。在案例檢索方面，為了更精準(zhǔn)地檢索到需要的案例，“北大法寶-司法案例庫”提供三種檢索方式，即：快速檢索、高級檢索和結(jié)果中檢索，其中，高級檢索共設(shè)置了25個檢索項(xiàng)。在“北大法寶”的特色法寶聯(lián)想功能方面，通過技術(shù)手段將孤立的同類別案例、相關(guān)法規(guī)、裁判標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)務(wù)和學(xué)者論述聯(lián)系起來，從不同的角度系統(tǒng)的梳理了與該案例相關(guān)的各種知識點(diǎn)，不僅有利于實(shí)現(xiàn)法律適用的統(tǒng)一，還可以為學(xué)術(shù)研究提供一定的資料。對于每篇指導(dǎo)性案例，“北大法寶”的專業(yè)編輯都在仔細(xì)閱讀案例內(nèi)容的基礎(chǔ)上進(jìn)行了深入加工和提煉，以爭議焦點(diǎn)、核心術(shù)語和案例要旨的形式予以呈現(xiàn)，不僅便于使用者理解案例所要表達(dá)的主要觀點(diǎn)，還有利于其快速定位所需要的資料。通過持續(xù)的發(fā)展，“北大法寶-司法案例庫”可以成為推進(jìn)我國案例信息化建設(shè)的一個平臺。
【作者簡介】
郭葉，北大法制信息中心副主任，北大法律信息網(wǎng)副主編；張洋，北大法律信息網(wǎng)編輯。
（來源：北大法律信息網(wǎng)）
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