司法實(shí)踐中認(rèn)定職務(wù)侵占罪的幾個(gè)問(wèn)題
隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立和完善，改革開(kāi)放不斷深入，經(jīng)濟(jì)體制改革不斷深化，經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)日益頻繁。在現(xiàn)實(shí)生活中，公司、企業(yè)和其他單位人員利用職務(wù)之便侵占公共財(cái)物的問(wèn)題日漸突出。分別是在體制轉(zhuǎn)軌過(guò)程中，市場(chǎng)主體多樣化，經(jīng)濟(jì)成分多元化，一些公司、企業(yè)或其他單位人員職務(wù)侵占的案件呈上升趨勢(shì)。在司法實(shí)務(wù)中，正確認(rèn)定職務(wù)侵占罪，按照每人刑法定原則注意把握職務(wù)侵占罪與侵占罪、貪污罪等的區(qū)別，按照罪刑法定原則準(zhǔn)確定罪量刑，這對(duì)于發(fā)揮刑法打擊犯罪職能作用至關(guān)重要。職務(wù)侵占罪的犯罪的主 觀方面是直接故意，無(wú)需詳論。筆者擬結(jié)合審判工作實(shí)際，就職務(wù)侵占罪犯罪構(gòu)成的主體、客體、客觀方面和法定刑等幾個(gè)問(wèn)題進(jìn)行探討，以期對(duì)司法實(shí)務(wù)有所裨益。
一、犯罪主體的認(rèn)定
?。ㄒ唬┞殑?wù)侵占罪的犯罪主體是特殊主體
《刑法》第二百七十一條第一款規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，處五年以下有期徒刑或者是拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！甭殑?wù)侵占罪的犯罪主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，而且是非國(guó)家工作人員，因而是特殊主體。具體而言，包括：①非國(guó)有公司、企業(yè)或者其他單位中的非國(guó)家工作人員，包括董事、監(jiān)事、經(jīng)理、負(fù)責(zé)人、職工利用職務(wù)之便非法占有本單位財(cái)物，數(shù)額較大的，他們或者有特定的職務(wù)，或者從事一定的工作，可以利用職務(wù)之便或工作之便侵占單位財(cái)物而成為本罪的犯罪主體。②國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中的非國(guó)家工作人員利用工作之便非法占有本單位財(cái)物，數(shù)額較大的，也應(yīng)成為本罪的犯罪主體。司法實(shí)務(wù)中，對(duì)于公司、企業(yè)或者其他單位中不具有國(guó)家工作人員身份的一般職員和工人，如果依法簽訂勞動(dòng)合同確立勞動(dòng)關(guān)系或者雖未簽訂勞動(dòng)合同，但是否存在“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”的，包括合同工和臨時(shí)工，可以成為本罪的犯罪主體。而僅以提供勞務(wù)獲取報(bào)酬而沒(méi)有確立勞動(dòng)關(guān)系的從業(yè)人員，不是公司、企業(yè)或者其他組織的工作人員，不構(gòu)成本罪的犯罪主體。
（二）正確區(qū)分“國(guó)家工作人員”和“非國(guó)家工作人員” 《刑法》第二百七十一條第二款規(guī)定：“國(guó)有公司、企業(yè)或者其他同有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰?！奔匆载澪圩锾幜P?！肮?、企業(yè)或者其他單位人員”與“國(guó)家工作人員”是截然不同內(nèi)容的兩個(gè)概念，二者各自取得職業(yè)資格的法律依據(jù)、體現(xiàn)的法律關(guān)系都不相同。因此，司法實(shí)務(wù)中，我們可以先界定行為人是否屬于“國(guó)家工作人員”的范圍?！缎谭ā返诰攀龡l規(guī)定：“本法所標(biāo)國(guó)家工作人員，是指國(guó)家機(jī)關(guān)從事公務(wù)的人員。國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。”如果行為不屬《刑法》第九十三條規(guī)定的范圍，就應(yīng)界定為“非國(guó)家工作人員”。
（三）共同犯罪的定性問(wèn)題。關(guān)于國(guó)家工作人員與公司、企業(yè)或者其他單位人員共同侵占單位財(cái)物如何定性處理。 這術(shù)界有多種觀點(diǎn)，如“分別定罪說(shuō)”、“主犯決定說(shuō)”、“主犯決定與分別定罪說(shuō)的折衷說(shuō)”、“區(qū)別對(duì)待說(shuō)”等等。歸納起來(lái)，可以劃分為兩種意見(jiàn)：一種意見(jiàn)是按主犯的基本特征定性，如主犯具有國(guó)家工作人員身份，那么同案犯都應(yīng)貪污罪；如主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，那么具有國(guó)家工作人員身份的同案犯定侵占罪。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，如果主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位人員，那么全案都定侵占罪；如果主犯的身份是國(guó)家工作人員，應(yīng)分別定罪，具有國(guó)家工作人員身份的定貪污罪，公司、企業(yè)或者其他單位的人員定侵占罪。最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》（法釋[2000]15號(hào)，2000年7月8日起施行）明確了認(rèn)定依據(jù)，即“行為人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪犯庭處?！薄靶袨槿伺c公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪犯認(rèn)處?！薄肮?、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。”因此，在司法實(shí)務(wù)中，必須根據(jù)最高法院司法解釋的規(guī)定，按照共同犯罪 的共同故意、共同行為的要件，注意區(qū)分主犯與從犯，結(jié)合個(gè)案來(lái)正確定罪處罰。
（四）職務(wù)侵占罪的犯罪主體不包括單位
《刑法》原則第五章規(guī)定的所有侵犯財(cái)產(chǎn)罪，均沒(méi)有涉及其單位犯罪的問(wèn)題。根據(jù)罪刑法定原則，職務(wù)侵占罪的犯罪主體是自然人，單位不構(gòu)成本罪的主體。
二、犯罪客體的認(rèn)定
?。ㄒ唬┞殑?wù)侵占罪的客體
犯罪客體是為我國(guó)刑法所保護(hù)而被犯罪行為侵害的一定的社會(huì)關(guān)系。職務(wù)侵占罪的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。根據(jù)《民法通則》第七十一條的規(guī)定，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是基于物權(quán)而形成的一種法律上的物的支配關(guān)系。從積極方面理解，表現(xiàn)為所有人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利；從消極方面理解，表現(xiàn)為獨(dú)占或排除他人干涉、侵奪和妨害的權(quán)利。職務(wù)侵占罪的犯罪行為正是侵犯了公司、企業(yè)或其他單位的上述權(quán)利，而妄圖取得對(duì)本單位財(cái)物的占有，收用、處分等權(quán)利。
（二）職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象
是指本單位的財(cái)物。從法律屬性上分析，本單位財(cái)物不僅指單位所有的財(cái)物，而且應(yīng)包括單位“村有”的財(cái)物，即本單位依照法律規(guī)定或契約約定臨時(shí)管理、使用或運(yùn)輸?shù)乃素?cái)物。其與侵占罪的區(qū)別，后文祥論。從自然屬性分析，包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，有形財(cái)產(chǎn)和無(wú)形財(cái)產(chǎn)。司法實(shí)務(wù)中，難點(diǎn)在于是否把無(wú)形財(cái)產(chǎn)作為職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象。無(wú)形財(cái)產(chǎn)指不具有自然形態(tài)，但能為人們提供某種權(quán)利并帶來(lái)利益的財(cái)產(chǎn)。梁慧星教授對(duì)“物的觀念之?dāng)U張”有如下認(rèn)述：由于實(shí)會(huì)經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，對(duì)電熱聲光等能的廣泛利用，迫使法律擴(kuò)張物的概念。于是，電熱聲、光等自然力，亦被拆為物，而不拘于“有形”。但權(quán)利仍不包括在內(nèi)。我國(guó)民法亦應(yīng)如此解釋。①最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中規(guī)定：“盜竊公私財(cái)物，包括電力、煤氣、天然氣等”。因此，按照最高法院司法解釋的規(guī)定和“物的觀念之?dāng)U張”理論，無(wú)形財(cái)產(chǎn)應(yīng)成為職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象。但是，人為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專利權(quán)、商報(bào)權(quán)、功作權(quán)和商業(yè)秘密等，不同于有形財(cái)產(chǎn)，也不同于電力、熱能、煤氣、天然氣等無(wú)形物，這類無(wú)形財(cái)產(chǎn)不應(yīng)作為職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象，應(yīng)根據(jù)具體情況以侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪定罪量刑。
（三）混合刑經(jīng)濟(jì)組織公共財(cái)產(chǎn)界定
黨的十五大報(bào)告明確指出：“要按照產(chǎn)權(quán)清晰，要責(zé)明確，政企分開(kāi)，管理科學(xué)的要求，對(duì)國(guó)有大中型企業(yè)實(shí)行規(guī)范的公司制改革②隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深化，在建立現(xiàn)代企業(yè)制度的進(jìn)程中，各種經(jīng)濟(jì)處分并存以及多種經(jīng)濟(jì)成分相經(jīng)混合的狀況十分普通，由多個(gè)投資主體組成的股份有限公司和有限責(zé)任公司等混合型經(jīng)濟(jì)組織將取代以國(guó)有企業(yè)為代表的傳統(tǒng)企業(yè)類型，在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮越來(lái)越重要的作用。改革的深化給刑法學(xué)設(shè)置了一個(gè)難題，即如何從混合型經(jīng)濟(jì)中正確認(rèn)定公共財(cái)產(chǎn)，對(duì)司法實(shí)務(wù)中貪污罪與職務(wù)侵占罪正確界定具有十分重要的意義。對(duì)國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，侵吞本單位含有國(guó)有資產(chǎn)的混合型財(cái)產(chǎn)，若該混合型財(cái)產(chǎn)被認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)，無(wú)疑是成立貪污罪，若被認(rèn)定為非公共財(cái)產(chǎn)，則成立職務(wù)侵占罪。對(duì)此問(wèn)題，刑法學(xué)界爭(zhēng)議較大，參戰(zhàn)難統(tǒng)一。第一種意見(jiàn)認(rèn)為，公共財(cái)產(chǎn)必須以終極所有權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)。在混合型經(jīng)濟(jì)中，必須按國(guó)有、集體的股份或出資比例認(rèn)定公共財(cái)產(chǎn)。③第二種意見(jiàn)認(rèn)為，國(guó)有、集體控股企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)全額認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)，不控股的企業(yè)按股份或出資比例認(rèn)定。④第三種意見(jiàn)認(rèn)為，只要有公有資本的混合型經(jīng)濟(jì)，就應(yīng)全額認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)。⑤ 筆者認(rèn)為，應(yīng)以是否控股和投資比例為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定混合型經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)。即國(guó)有、集體控股（控股51%以上為絕對(duì)控股，35%—51%為相對(duì)控股）或投資比例占多數(shù)的企業(yè)財(cái)產(chǎn)，應(yīng)全額認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)；不控股或投資比例占少數(shù)的企業(yè)財(cái)產(chǎn)，一律不認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)。黨的十五大報(bào)告對(duì)股份問(wèn)題指出：“關(guān)鍵看控股權(quán)掌握在誰(shuí)中，國(guó)家和集體控股，其有明顯的公有性?！蔽覈?guó)刑法罪刑法定原則，其含義就是“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰。”著重以個(gè)人自由為價(jià)值取向，體現(xiàn)了刑法保障人權(quán)的精神。司法實(shí)務(wù)中，解釋刑法必須體現(xiàn)罪刑法定原則的精神。在法律規(guī)定不明確的情況下，按照刑法罪刑法定原則，就要作有利被告人的解釋。《刑法》第九十一條第二款規(guī)定：“在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體中管理使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論?！卑褔?guó)有、集體控股或投資比例占多數(shù)的企業(yè)中的私人財(cái)產(chǎn)，從而以公共財(cái)產(chǎn)論。筆者認(rèn)為，按照控股和投資比例來(lái)界定混合型經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)情況，《刑法》第九十一條第二款可以作為法律依據(jù)，也便于司務(wù)實(shí)務(wù)人員掌握。這一問(wèn)題，有待于立法和司法機(jī)關(guān)加強(qiáng)調(diào)研，盡快從立法或司法解釋方面加以明確。
三、犯罪客觀方面的認(rèn)定
（一）利用職務(wù)上的便利的認(rèn)定
“利用職務(wù)上的便利”是職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，通說(shuō)認(rèn)為，職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”是指利用自己職務(wù)范圍內(nèi)的職權(quán)和地位所形成的有利條件，即經(jīng)手、管理財(cái)物的便利條件。⑥或指利用自己主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的便利條件。⑦有的學(xué)者表述為，指利用自己在授權(quán)或委任或基于契約而從事的崗位上的具有的主管、管理或者經(jīng)手本單位財(cái)物便利條件。⑧我們可以從以下兩下方面來(lái)加以分析。“利用職務(wù)上的便利”，包括：利用自己主管、分管、經(jīng)手、決定或處理、經(jīng)辦一定事項(xiàng)的權(quán)力；依靠、憑借自己的權(quán)力去指揮、影響下屬或利用其他人員的職務(wù)、崗位有關(guān)的權(quán)限；依靠、憑借權(quán)限、地位去控制、左右其他人員，司法實(shí)務(wù)中，對(duì)是否包括公務(wù)和勞務(wù)之便分歧較大。 1．對(duì)“職務(wù)”含義的正確理解。對(duì)“職務(wù)”詞義的內(nèi)涵《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中對(duì)“職務(wù)”的解釋為：“職位規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作”。而工作包括體力勞動(dòng)和腦力勞動(dòng)，因而職務(wù)的范疇?wèi)?yīng)當(dāng)包括公務(wù)和勞務(wù)。職務(wù)是一項(xiàng)工作，不能與“職權(quán)”劃等號(hào)，職權(quán)是指職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力。職務(wù)包括擔(dān)當(dāng)單位的管理職責(zé)和從事具體的業(yè)務(wù)活動(dòng)。從我國(guó)刑法對(duì)職務(wù)犯罪的規(guī)定來(lái)分析，1979年刑法只規(guī)定了公務(wù)犯罪，即刑法中規(guī)定的利用職務(wù)上的便利而實(shí)施的犯罪如貪污罪、受賄罪等。都是國(guó)家工作人員利用從事公務(wù)活動(dòng)的便利實(shí)施的犯罪。而1997年刑法不僅規(guī)定了國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪，也規(guī)定了許多非國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪如職務(wù)侵占罪、商業(yè)受賄罪等。刑法規(guī)定的后一類犯罪如職務(wù)侵占罪，公司、企業(yè)和其他單位的人員，無(wú)論是實(shí)施的犯罪，嚴(yán)重侵犯了公司，企業(yè)等單位的合法權(quán)益，對(duì)公司企業(yè)等單位所造成的危害后果都是相同的。刑法并沒(méi)有將二者僅因利用不同的職務(wù)便利而分別規(guī)定為兩種不同的犯罪。因此，刑法規(guī)定的非國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪，包括了利用從事公務(wù)活動(dòng)之便實(shí)施的犯罪和利用從事勞務(wù)活動(dòng)之便實(shí)施的犯罪。 2．從刑法對(duì)犯罪主體身份的規(guī)定來(lái)理解。職務(wù)侵占罪中，利用職務(wù)上的便利，究竟是利用從事公務(wù)活動(dòng)之便，還是利用從事勞務(wù)活動(dòng)之便，我們可以從刑法對(duì)該罪犯罪主體身份的規(guī)定來(lái)加以分析。我國(guó)刑法凡是規(guī)定利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪，同時(shí)對(duì)其主體予以明確規(guī)定，其目的就在于明確規(guī)定該罪的構(gòu)成要件，也為我們認(rèn)定利用職務(wù)之便的含義提供法律依據(jù)。如刑法規(guī)定的貪污、受賄罪的實(shí)施是國(guó)家工作人員利用了從事公務(wù)活動(dòng)的便利。刑法對(duì)職務(wù)侵占罪主體規(guī)定為公司、企業(yè)或其他單位的人員，而未明確是僅包括從事公務(wù)的人員如董事、經(jīng)理、廠長(zhǎng)等領(lǐng)導(dǎo)層人員，因而應(yīng)該認(rèn)為刑法對(duì)職務(wù)侵占罪的主體包括公司、企業(yè)或其他單位的職工，即同時(shí)包括管理人員和工作人員；其利用職務(wù)上的便利也應(yīng)認(rèn)為同時(shí)包括利用從事公務(wù)活動(dòng)之便和利用從事勞務(wù)活動(dòng)之便。因此，結(jié)合刑法犯罪主體的規(guī)定，就能正確認(rèn)定利用職務(wù)上便利究竟是否包括利用從事勞務(wù)活動(dòng)之便。 3．“利用職務(wù)上的便利”與利用職權(quán)的關(guān)系 職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”是否一定要求行為人具有職權(quán)？對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為答案是否定的，理由是職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”指的是利用行為人主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的職責(zé)范圍內(nèi)的便利，與是否享有職權(quán)無(wú)關(guān)。筆者認(rèn)為，刑法規(guī)定中的“利用職務(wù)上的便利”均是以享有職權(quán)為前提的，沒(méi)有職權(quán)就談不上利用職務(wù)上的便利。根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件，受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”是指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)或者承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)及其所形成的便利條件。這兩條解釋中均強(qiáng)調(diào)“利用職務(wù)上的便利”是利用了權(quán)力或職權(quán)，行為人根本就沒(méi)有職權(quán)的，即使實(shí)施了侵吞公共財(cái)物或收受他人財(cái)物的行為，比如國(guó)有企業(yè)中生產(chǎn)線上的工人利用生產(chǎn)中經(jīng)手產(chǎn)品的機(jī)會(huì)盜竊產(chǎn)品的，或者某領(lǐng)導(dǎo)的司機(jī)利用為領(lǐng)導(dǎo)開(kāi)車之機(jī)為他人說(shuō)情而收受他人財(cái)物的，均不構(gòu)成貪污、受賄罪。所以，可以理解為，在其他罪名中，“利用職務(wù)上的便利”均應(yīng)要求具有職權(quán)的存在。當(dāng)然，職權(quán)與任職是兩個(gè)概念，具有職權(quán)不等于一定是領(lǐng)導(dǎo)。職權(quán)的核心是強(qiáng)調(diào)具有職務(wù)范圍內(nèi)對(duì)財(cái)物與事項(xiàng)的管理權(quán)力。生產(chǎn)線上的工人其職責(zé)僅僅是生產(chǎn)產(chǎn)品，不享有對(duì)財(cái)物進(jìn)行管理、支配的職權(quán)，因此不能成為職務(wù)侵占罪的主體。
（二）“將本單位財(cái)物非法占為己有”的認(rèn)定
“將本單位財(cái)物非法占為己有”是職務(wù)侵占有罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)注意從犯罪對(duì)象上侵占罪的“將代為保管的他人財(cái)物非法占有為己有”的構(gòu)成要件的區(qū)別。職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象只能是行為人主管、管理、經(jīng)手的本公司、企業(yè)或單位的財(cái)物，以“非法占有本單位財(cái)物”為特征。而侵占罪的犯罪對(duì)象既包括行為人代為保管的他人財(cái)物，也包括他人的遺失物和埋藏物，既包括公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)物，也包括公司、企業(yè)或其他單位之個(gè)的個(gè)人或組織的財(cái)物，以“非法占有代為保管的財(cái)物”為特征。掌握以上特征，我們就可以區(qū)分以下情況：一是公司、企業(yè)或其他單位人員在從事業(yè)務(wù)活動(dòng)中將其他單位或個(gè)人交付的數(shù)額較大的財(cái)物非法占為己有的，因其行為系履行職務(wù)中的單位行為而非個(gè)人行為，所以應(yīng)定職務(wù)侵占罪。二是公司、企業(yè)或者其他單位數(shù)額較大的財(cái)物，如果行為人系受本單位委托，那么該財(cái)物系本單位使用中的他人財(cái)物，應(yīng)定職務(wù)侵占罪；如果行為人并未受委托而是以個(gè)人名義借用的，則應(yīng)定侵占罪。三是公司、企業(yè)或其他單位人員非法占有借用或租用本單位財(cái)物數(shù)額較大的，因行為人的占有己不屬于利用主管、管理或經(jīng)手本單位財(cái)物的職務(wù)上的便利，不應(yīng)定職務(wù)侵占罪；如行為人拒不退還的財(cái)物數(shù)額較大的，應(yīng)定侵占罪。
（三）職務(wù)侵占罪的手段問(wèn)題
對(duì)職務(wù)侵占罪的手段，少數(shù)學(xué)者認(rèn)為只有侵占即“侵吞”一種，但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為除侵吞外，還包括盜竊、詐騙等其他非法手段。⑨筆者贊同多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)。 1．從職務(wù)侵占罪的科學(xué)定罪分析。非法占有他人財(cái)物之前即已經(jīng)持有他人財(cái)物，是世界各國(guó)刑法及刑法理論公認(rèn)的侵占犯罪的定型性。即不管行為人采取什么手段，只要將其已經(jīng)持有的他人財(cái)物非法占為己有，都是侵占犯罪的行為。對(duì)于職務(wù)侵占罪而言，行為人如果采取秘密的“竊取”手段、隱瞞事實(shí)真相或虛構(gòu)事實(shí)的“騙取”手段，都是將原已持有的本單位財(cái)物非法占有為己有，都是屬于侵占行為的范疇，因而符合職務(wù)侵占罪的定罪要求。如果認(rèn)為職務(wù)侵占罪的行為方式只有“侵吞”手段，那么對(duì)采取盜竊、騙取等手段非法占有公司、企業(yè)或其他單位財(cái)物的，勢(shì)必以盜竊罪、詐騙罪定罪處罰。但是，刑法第二百七十一條第二款規(guī)定，對(duì)國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從中公務(wù)的人員利用職務(wù)之便，非法占有本單位財(cái)物的，以貪污罪定罪處罰。那么，同樣是采取侵吞、盜竊、騙取等手段非法占有本單位財(cái)物的，對(duì)上述人員定貪污罪，而對(duì)公司、企業(yè)或者其他單位的其他人員卻分別定職務(wù)侵占罪、盜竊罪、詐騙罪，顯然有違定原則，符合科學(xué)定罪的要求。 2．從我國(guó)刑法立法演講過(guò)程分析。1979年《刑法》只規(guī)定了貪污罪，而未規(guī)定其他侵占犯罪。但貪污罪的主體是國(guó)家工作人員。基于保護(hù)集體財(cái)產(chǎn)和懲罰侵占財(cái)產(chǎn)行為的客觀要求，立法者采取擴(kuò)大貪污罪的主體范圍的權(quán)宜之計(jì)。1988年1月21日，全國(guó)人大常委會(huì)頒布施行《關(guān)于懲治貪污罪、賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》，將貪污罪的主體范圍擴(kuò)大到集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員。這一做法顯然比較牽強(qiáng)，對(duì)公司、企業(yè)或其他單位的人員的侵占行為仍然無(wú)法有效、合理地處理。1995年2月28日，全國(guó)人大常委會(huì)又頒布施行《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，設(shè)立公司、企業(yè)人員人民侵占罪，將集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員，受企業(yè)委托從事公務(wù)活動(dòng)的人員，全民和集體所有制企業(yè)的承包經(jīng)營(yíng)者等人員的貪污行為從貪污罪中分離出來(lái)，被公司、企業(yè)人員侵占罪所包容?，F(xiàn)行《刑法》在此基礎(chǔ)上設(shè)立職務(wù)侵占罪，進(jìn)一步將基層群眾自治組織中經(jīng)手、管理公共財(cái)物等人員的貪污行為分離出來(lái)，為職務(wù)侵占罪所包容。因此，貪污罪中只剩下國(guó)家工作人員和受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)人員的貪污行為。從貪污罪與職務(wù)侵占罪這一立法演講過(guò)程看，貪污罪的犯罪手段包括侵吞、盜竊、騙取等多種手段，現(xiàn)行刑法立法已將一部分原為貪污罪的行為作為職務(wù)侵占罪加以規(guī)定，并用對(duì)這些行為方式并未加以任何限制，因此職務(wù)侵占罪的行為方式當(dāng)然應(yīng)包括侵吞、盜竊、騙取等手段。 司法實(shí)務(wù)中，此類案例較多，現(xiàn)將一例加以說(shuō)明。2003年10月至11月期間，被告人余某某、肖某某、周某某（余某某之妻）以江津市永興塑料化工廠的名義，為江津市永興塑料化工廠、江津市永興服裝廠、江津市染織廠58名職工辦理社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)。在辦理過(guò)程中，三被告人商量決定，對(duì)未達(dá)到和已達(dá)到退休年齡職工每人分別收取活動(dòng)費(fèi)2000元、3000元，用于辦理社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)開(kāi)支。三被告人以江津市永興塑料化工廠的名義共向49名職工收取活動(dòng)費(fèi)125680元。2003年10月底，三被告人為58名職工辦理了社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)證，收取的活動(dòng)費(fèi)實(shí)際支出各種費(fèi)用35591.30元，尚余9萬(wàn)多元，由周某某保管。余某某從中取出2.6 萬(wàn)元用于繳納自己和周某某的社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，取出1.34萬(wàn)元為被告人肖某某繳納社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)。肖某某以送人為由領(lǐng)取2萬(wàn)元用于歸還自己在江津市信用社的貸款1萬(wàn)元，余款1萬(wàn)元以其妻李某書名字存入銀行。周某某人保占有2.6萬(wàn)元用于購(gòu)買永興塑料化工廠房屋歸自己所有。案發(fā)后，余后均、周光祥退出贓款49200元，肖福弘退出贓款38800元。 對(duì)于本案的定性問(wèn)題，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為三被告人以非法占有為目的，采取隱瞞真相的方法，騙取他人錢財(cái)，數(shù)額巨大，其行為獨(dú)犯了《刑法》第二百六十六條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究其刑事責(zé)任。法院經(jīng)審理認(rèn)為三被告人的行為在企業(yè)職工辦理了社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)手續(xù)后，是利用職務(wù)之便將本單位財(cái)產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。 本案中，公訴機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)的意見(jiàn)分歧，主要就是集體對(duì)犯罪手段的認(rèn)識(shí)上。三被告人在收取企業(yè)職工的活動(dòng)費(fèi)的過(guò)程中，確有欺騙行為，但其辦理社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)確需收取一部分費(fèi)用，且事實(shí)上也實(shí)際支付各種費(fèi)用3萬(wàn)多元。三被告人的行為正是在收取活動(dòng)費(fèi)，并為企業(yè)職工辦理社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)后，將余款非法占為己有，且數(shù)額較大，應(yīng)定職侵占罪。
（四）職務(wù)侵占罪法定刑的問(wèn)題
刑法第二百七十一條第一款規(guī)定的職務(wù)侵占罪與盜竊、詐騙罪的法定刑相比較，前者輕于后者。一般而言，侵占罪的社會(huì)危害程度明顯輕于盜竊、詐騙等罪。但職務(wù)侵占罪還存在行為人褻瀆職務(wù)的一面，其社會(huì)危害程度要重于侵占罪，而接近或相當(dāng)于盜竊、詐騙的社會(huì)危害程度，因此，刑法對(duì)職務(wù)侵占罪法定刑的規(guī)定不盡合理。根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則，在今后立法中應(yīng)使職務(wù)侵占罪的法定刑與盜竊、詐騙等罪的法定刑相協(xié)調(diào)。
一、職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”是否包括利用從事勞務(wù)活動(dòng)的便利
從語(yǔ)言學(xué)上的角度來(lái)看，職務(wù)是指“工作中所擔(dān)任的事情”，1或“職位所規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作”。21979 年刑法沒(méi)有職務(wù)侵占罪的罪名，1988 年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》雖然擴(kuò)大了貪污罪的主體范圍，但仍然不涉及公司、企業(yè)或者其他單位一般人員利用工作便利侵占本單位財(cái)物的刑罰處罰問(wèn)題，所以，在這種背景下，利用職務(wù)便利實(shí)施的侵占犯罪都是由從事公務(wù)的國(guó)家工作人員等特定人員利用從事公務(wù)活動(dòng)的便利實(shí)施的，將職務(wù)等同于公務(wù)不存在什么問(wèn)題。但是在1997 年刑法修訂之后，由于增加了職務(wù)侵占罪3，再將職務(wù)等同于公務(wù)就不恰當(dāng)了。因?yàn)楝F(xiàn)行刑法規(guī)定有國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪，也規(guī)定了非國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪。而非國(guó)家工作人員可以利用從事公務(wù)活動(dòng)的便利實(shí)施犯罪，也可以利用從事勞務(wù)活動(dòng)的便利實(shí)施犯罪，將兩者區(qū)分開(kāi)來(lái)定罪沒(méi)有必要。由之，利用職務(wù)上的便利包括從事公務(wù)活動(dòng)的便利和從事勞務(wù)活動(dòng)的便利。
要判斷“利用職務(wù)上的便利”究竟是僅指利用從事公務(wù)活動(dòng)的便利，還是也包括利用從事勞務(wù)活動(dòng)的便利，必須根據(jù)刑法對(duì)該罪的主體身份的規(guī)定來(lái)進(jìn)行。從刑法上看，凡是規(guī)定利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪，無(wú)不同時(shí)對(duì)其主體予以明確規(guī)定，這就為認(rèn)定“利用職務(wù)上的便利”提供了法律依據(jù)。如貪污罪、受賄罪的主體都是國(guó)家工作人員，說(shuō)明這些犯罪的實(shí)施均為國(guó)家工作人員利用了從事公務(wù)活動(dòng)的便利。刑法第271 條第1 款對(duì)職務(wù)侵占罪的主體則規(guī)定為公司、企業(yè)或其他單位的人員，顯然不僅包括其公司、企業(yè)或單位的董事、經(jīng)理、領(lǐng)導(dǎo)，而且包括其他管理人員和勞務(wù)人員，而勞務(wù)人員利用勞務(wù)之便侵占本單位財(cái)物的行為，不可能歸入侵占罪或者其他罪名進(jìn)行評(píng)價(jià)，所以，我們不僅在語(yǔ)言學(xué)角度可以、而且在解釋意義上應(yīng)當(dāng)將該條規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”，理解為包括從事公務(wù)活動(dòng)的便利和從事勞務(wù)活動(dòng)的便利。
二、職務(wù)侵占罪中“非法占為己有”的理解
與貪污罪法條中明確規(guī)定“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段”不同，刑法第271 條第1款對(duì)職務(wù)侵占罪的手段只是規(guī)定“非法占為己有”。由此在解釋論上便有一個(gè)問(wèn)題值得研究：職務(wù)侵占罪中的“非法占為己有”是否應(yīng)與貪污罪中的“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段”作一致理解？多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪的手段除侵吞外，還同時(shí)包括盜竊、詐騙等其他非法手段。4
在非法占有他人財(cái)物之前即已經(jīng)持有他人的財(cái)物，是世界各國(guó)和地區(qū)包括我國(guó)的刑法理論公認(rèn)的侵占犯罪的定型性。也即不管行為人采用何種手段，只要其將已經(jīng)持有的他人財(cái)物非法占為己有，都是侵占犯罪的行為。對(duì)于職務(wù)侵占來(lái)說(shuō)，即使是采用秘密的“竊取”手段、隱瞞事實(shí)真相或虛構(gòu)事實(shí)的“騙取”手段，也都是將原為自己持有的本單位財(cái)物轉(zhuǎn)變?yōu)樽约悍欠ㄕ加?，因而都屬于侵占行為的范疇，而與將自己原本并不持有的他人財(cái)物非法占有的盜竊、詐騙行為有異。當(dāng)然，對(duì)于職務(wù)侵占罪中將原本不為行為人持有的單位財(cái)物利用職務(wù)上經(jīng)手單位財(cái)物的便利實(shí)行騙取的行為來(lái)說(shuō)，似乎與侵占犯罪的定型性不符。但是，這種騙取與一般的騙取存在著實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，即實(shí)施這種騙取行為的人始終擁有著經(jīng)手單位財(cái)物的職務(wù)上的職權(quán)，這種職權(quán)較之于擁有像存單這些載有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的憑證中對(duì)財(cái)物的持有，應(yīng)當(dāng)說(shuō)并無(wú)質(zhì)的不同。這樣看來(lái)，這種騙取行為與侵占犯罪的定型性，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是一致的。
1979 年刑法中只規(guī)定了貪污罪，而未規(guī)定其他侵占犯罪，且貪污罪的主體僅限于國(guó)家工作人員。但是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)諸方面的發(fā)展變化，原本較少發(fā)生侵占財(cái)物數(shù)額不大的（像非法占有集體組織中的財(cái)產(chǎn)等）侵占行為逐漸增多，且危害性越來(lái)越大。由于1979 年刑法對(duì)其他侵占犯罪的規(guī)定尚付闕如，因而刑法對(duì)這些行為顯得手足無(wú)措。基于保護(hù)集體財(cái)產(chǎn)和懲治侵占財(cái)產(chǎn)行為的客觀要求，立法者采取了擴(kuò)大貪污罪主體范圍的權(quán)宜之計(jì)，即1988 年1 月21 日全國(guó)人大常委會(huì)頒行的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》將貪污罪的主體范圍，由原為“國(guó)家工作人員”擴(kuò)大到“國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員”。但是這種做法的一個(gè)不利后果是，將集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員解釋為與國(guó)家工作人員性質(zhì)相同的人員，既顯得牽強(qiáng)，也淡化了我國(guó)政府一貫提倡并貫徹執(zhí)行的從嚴(yán)治吏的刑事政策的影響，同時(shí)對(duì)于公司、企業(yè)或其他單位的人員利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物的行為，仍然無(wú)法有效而合理地處置，從而不利于保障社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。于是才有1995 年2 月28 號(hào)全國(guó)人大常委會(huì)頒行的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，該《決定》設(shè)立了公司、企業(yè)人員侵占罪，將集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員等人員的職務(wù)侵占行為從貪污罪中分化出來(lái)，由公司、企業(yè)人員侵占罪予以包容?，F(xiàn)行刑法又將公司、企業(yè)人員侵占罪修改為職務(wù)侵占罪，進(jìn)一步將基層群眾性自治組織中經(jīng)手、管理公共財(cái)物等人員的貪污行為從貪污罪中分離出來(lái)，而為職務(wù)侵占罪所包容。至此，貪污罪中只剩下了國(guó)家工作人員和受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)家財(cái)產(chǎn)的人員的貪污行為。從貪污罪與職務(wù)侵占罪這一立法演進(jìn)過(guò)程來(lái)看，在刑法中，立法者已將相當(dāng)一部分原為貪污罪的行為劃歸職務(wù)侵占罪的范圍之內(nèi)，并且對(duì)這些行為的方式未加任何限制，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其行為方式仍包括盜竊、侵吞、騙取等非法手段。
如果認(rèn)為職務(wù)侵占罪的行為方式除了侵吞外，不包括盜竊、詐騙等非法手段，那么對(duì)采用盜竊、騙取等非法手段非法占有公司、企業(yè)或其他單位財(cái)物的，勢(shì)必以盜竊罪、詐騙罪等犯罪定罪處罰。但是，由于刑法第271 條第2 款規(guī)定了對(duì)國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)和其他非國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物的應(yīng)以貪污罪定罪，這就意味著，同是采用侵吞、盜竊、騙取等非法手段非法占有本單位財(cái)物，對(duì)上述人員定貪污罪，而對(duì)其他公司、企業(yè)或者其他單位的人員卻分別定職務(wù)侵占罪、盜竊罪、詐騙罪等，顯然不符合定罪的科學(xué)要求。將公司、企業(yè)或者其他單位人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施的盜竊、詐騙等行為以盜竊、詐騙等罪定罪，也不利于職務(wù)侵占罪與侵占罪手段上的協(xié)調(diào)。不僅職務(wù)侵占罪中存在著采用盜竊、騙取等手段非法占有財(cái)物的問(wèn)題，就是在侵占罪中也存在同樣的問(wèn)題。同樣是將已持有的他人財(cái)物非法占為己有，手段也完全相同，卻作不同的定性，顯然有違定罪的科學(xué)原則。
誠(chéng)然，從職務(wù)侵占罪與盜竊、詐騙等罪的法定刑比較來(lái)看，前者的法定刑確實(shí)輕于后者，但這并不能說(shuō)明就應(yīng)該將利用職務(wù)上的便利實(shí)施的盜竊、詐騙等非法占有本單位財(cái)物的行為作為盜竊、詐騙等罪處理。我們認(rèn)為，這正是刑法對(duì)職務(wù)侵占罪的法定刑規(guī)定的不合理之處。因?yàn)?，雖然一般來(lái)說(shuō)，侵占罪的危害社會(huì)嚴(yán)重程度明顯輕于盜竊、詐騙等罪，但由于職務(wù)侵占罪與侵占罪相比，還存在著行為人瀆職的一面，因而其危害社會(huì)程度要重于侵占罪，而與盜竊、詐騙等罪的危害社會(huì)程度幾于接近。那么根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則，立法者就應(yīng)該使職務(wù)侵占罪的法定刑與盜竊、詐騙等罪的法定刑相協(xié)調(diào)。但是刑法第271 條第1 款對(duì)職務(wù)侵占罪規(guī)定的法定刑遠(yuǎn)輕于盜竊、詐騙等罪。那么可以設(shè)想一下，如果僅因兩者的法定刑輕重相差較大，即將利用職務(wù)便利盜竊、詐騙本單位財(cái)物的行為作為盜竊、詐騙等罪處理的話，結(jié)果勢(shì)必使侵占犯罪變持有為非法占有的定型性受到損害，因而使侵占犯罪與盜竊、詐騙等罪的界限變得含糊不清，不僅易引起刑法理論上的混亂，也勢(shì)必嚴(yán)重影響司法實(shí)踐中對(duì)這些犯罪的科學(xué)定性和量刑。
“非法占為己有”是否應(yīng)從字面意義上進(jìn)行文義解釋？有人認(rèn)為，只有行為人將財(cái)物轉(zhuǎn)移歸行為人本人所有，才能成立職務(wù)侵占罪；如果把財(cái)物轉(zhuǎn)移給本人以外的他人所有的，則無(wú)法成立該兩罪。因?yàn)樾谭ㄒ呀?jīng)明確地規(guī)定了“非法占為己有”而不是“非法占有”。依照這種觀點(diǎn)，對(duì)于公司人員利用職務(wù)上的便利將本單位財(cái)物轉(zhuǎn)移給朋友，或者代替自己或親屬占有股份的公司償還債務(wù)的，就不能成立犯罪。實(shí)踐中這樣的案件的確也曾被認(rèn)定為無(wú)罪，而被純粹作為民事案件處理。我們認(rèn)為，作這樣的解釋形式上似乎存在刑法依據(jù)，因?yàn)樾谭▽?duì)有些取得型財(cái)產(chǎn)犯罪規(guī)定的是“以非法占有為目的”，比如合同詐騙罪，而不像職務(wù)侵占罪條文中那樣。但實(shí)際上，這樣的解釋結(jié)論是違背罪刑法定的，沒(méi)有合理性。理由是：和盜竊罪、各種詐騙罪一樣，職務(wù)侵占罪的主觀上都要求具有非法占有（不法所有）的目的，客觀上具有非法占有的行為，刑法規(guī)定“非法占為己有”，不是為了區(qū)分被侵占的財(cái)物究竟是給了行為人本人還是他人，而是為了區(qū)分罪與非罪、職務(wù)侵占罪與挪用資金罪。比如，將本單位的資金轉(zhuǎn)移給本人或他人使用，不具有永久占有的意圖，顯然不能認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，而屬于挪用資金罪；將單位的財(cái)物單純地破壞，沒(méi)有轉(zhuǎn)移給本人或他人，屬于故意破壞財(cái)物罪，也不能認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。但是，只要行為人具有永久性的剝奪單位財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，就具備職務(wù)侵占罪的本質(zhì)特征。本人占有是這樣，將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人所有也是這樣，財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人時(shí)，單位的財(cái)產(chǎn)也被剝奪了。從主觀故意上看，只要行為人明知自己的行為會(huì)侵害單位財(cái)產(chǎn)所有權(quán)即可，至于最后由誰(shuí)非法取得，不影響罪過(guò)。所以，對(duì)“非法占為己有”必須進(jìn)行合乎目的的擴(kuò)大解釋，解釋為行為人實(shí)際上以財(cái)產(chǎn)所有人自居而“非法處分”財(cái)產(chǎn)，否則將可能導(dǎo)致刑法懲治犯罪功能的萎縮。
三、關(guān)于職務(wù)侵占罪的共同犯罪問(wèn)題
從現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，公司、企業(yè)或其他單位人員利用職務(wù)上的便利侵占本單位財(cái)物的共同犯罪，主要表現(xiàn)形式有為：其一，公司、企業(yè)或其他單位之外人員與公司、企業(yè)或其他單位中的國(guó)家工作人員共同侵占本單位的財(cái)物；其二，公司、企業(yè)或其他單位之外的人員與公司、企業(yè)或其他單位中的非國(guó)家工作人員共同侵占本單位財(cái)物的；其三，公司、企業(yè)或其他單位中國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員共同侵占本單位財(cái)物的。對(duì)于這些形式的共同犯罪如何定罪處罰，刑法理論界爭(zhēng)議很大，最高人民法院2000 年6 月30 日《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》第2 條規(guī)定：“行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處”。第3 條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人員與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪”。
筆者認(rèn)為，根據(jù)有關(guān)刑法理論及刑法規(guī)定，解決公司、企業(yè)或其他單位人員利用職務(wù)侵占本單位財(cái)物中的共同犯罪問(wèn)題，必須堅(jiān)持以下兩項(xiàng)原則：
第一，根據(jù)共同犯罪案件的整體性質(zhì)定罪。根據(jù)刑法第25 條第1 款的規(guī)定，共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪。正是由于各共同犯罪人之間主觀上犯罪故意的聯(lián)絡(luò)、溝通，客觀上犯罪行為的互相配合、互相協(xié)作，使共同犯罪形成了一個(gè)主客觀相統(tǒng)一的不可分割的整體，因此對(duì)這種犯罪理應(yīng)根據(jù)其案件的整體性質(zhì)定罪。而如果根據(jù)各共同犯罪人之間主客觀上的內(nèi)在聯(lián)系，則使共同犯罪的理論失去了意義。
第二，根據(jù)刑法對(duì)身份犯的特殊要求定罪。刑法規(guī)定的只能由某種特定身份之人才可單獨(dú)實(shí)施的犯罪，可以分為兩種情況：一種情況是只要行為人具有某種特定的身份就可單獨(dú)實(shí)施某種犯罪。另一種情況是，行為人雖然具有某種特定身份，但如果不具有某種法定的條件，仍不能單獨(dú)實(shí)施某種犯罪。如受賄罪，行為人即使具有國(guó)家工作人員的身份，但是如果不利用職務(wù)上的便利，就不可能單獨(dú)實(shí)施受賄罪。
在處理涉及職務(wù)侵占罪的共同犯罪問(wèn)題時(shí)，應(yīng)區(qū)別以下情況來(lái)確定共同犯罪的性質(zhì)：公司、企業(yè)或其他單位中的非國(guó)家工作人員與該單位之外的其他人利用前者職務(wù)上的便利共同侵占本單位財(cái)物的，應(yīng)定為職務(wù)侵占罪；公司、企業(yè)或其他單位中的國(guó)家工作人員與該單位的之外的人員利用前者職務(wù)上的便利共同侵占本單位財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為貪污罪；公司、企業(yè)或其他單位中的國(guó)家工作人員和非國(guó)家工作人員共同侵占本單位財(cái)物，如果犯罪的實(shí)施是利用了非國(guó)家工作人員職務(wù)上的便利，應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，如果犯罪的實(shí)施是利用了國(guó)家工作人員職務(wù)上的便利，應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。當(dāng)然，有些共同犯罪的實(shí)施既利用了國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，也利用了非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)便利，對(duì)此如何處理，區(qū)別對(duì)待說(shuō)沒(méi)有說(shuō)明。對(duì)于這種情況，最高人民法院的司法解釋主張按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。我們認(rèn)為，為了維護(hù)法治的統(tǒng)一，對(duì)于這一司法解釋，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。但是，主犯決定說(shuō)的問(wèn)題是：第一，違背了“定罪先于量刑”的原則。眾所周知，刑法對(duì)主犯從犯的規(guī)定，是建立在共同犯罪性質(zhì)業(yè)已確定的基礎(chǔ)上，主犯和從犯的區(qū)分意義在于量刑、分別給予不同作用和地位的共犯恰當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任。而主犯決定說(shuō)在法理上本末倒置，在邏輯上以共犯的作用和地位作為定罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)。第二，當(dāng)共同犯罪中的數(shù)個(gè)主犯具有不同身份時(shí)，主犯決定說(shuō)不可能適用。因此，從理論上講，比較合理的做法是，對(duì)于上述情況，根據(jù)刑法第271 條第2 款的規(guī)定以貪污罪定罪處罰，同時(shí)對(duì)非國(guó)家工作人員在與國(guó)家工作人員同為主犯的，處以較國(guó)家工作人員輕的刑罰，在國(guó)家工作人員為主犯而非國(guó)家工作人員為從犯的情況下，處以更輕一些的刑罰。因?yàn)?，從整個(gè)共同犯罪來(lái)看，其中既包含著貪污罪的性質(zhì)，也包含著職務(wù)侵占罪的性質(zhì)，將其認(rèn)定為貪污罪，既不能說(shuō)違反了整個(gè)共同犯罪的性質(zhì)，同時(shí)也體現(xiàn)了嚴(yán)懲國(guó)家工作人員瀆職犯罪的立法意旨，否則對(duì)這種共同犯罪以職務(wù)侵占罪追究國(guó)家工作人員的刑事責(zé)任的話，由于職務(wù)侵占罪的法定刑過(guò)低，尚不足以根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則嚴(yán)懲那些罪行嚴(yán)重的國(guó)家工作人員。
聯(lián)系客服
