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顯著性是商標(biāo)的本質(zhì)屬性。人們談及顯著性，大多是從商標(biāo)可注冊性角度進行論述，除涉及馳名商標(biāo)淡化外，鮮有論及損害普通商標(biāo)顯著性是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。司法實踐中，被訴行為因為損害普通商標(biāo)顯著性而構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的案件亦相對較少。本文將從《商標(biāo)法》第五十七條第一款（七）項規(guī)定的“給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)”為切入，探討對普通商標(biāo)顯著性損害可構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的判斷因素。

提及對商標(biāo)顯著性損害構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，人們首先想到的往往是對馳名商標(biāo)顯著性的損害，進而聯(lián)想到商標(biāo)的淡化理論。美國《不正當(dāng)競爭法重述》將商標(biāo)淡化行為分為兩種：弱化和丑化。商標(biāo)弱化是指當(dāng)其他人將在先商標(biāo)所有人的商標(biāo)用在不同的商品或服務(wù)上時，該商標(biāo)在消費者心目中與特定商品之間獨一無二的聯(lián)系就被破壞了，這就減弱了商標(biāo)的顯著性和銷售力，損害了商標(biāo)的價值。歐共體法院在Intel案中指出，《一號指令》第4條第4款（a）項以及第5條第2款規(guī)定的“對聲譽商標(biāo)的顯著性造成損害”，指的就是“淡化”或者“弱化”，而這種損害之所以會發(fā)生，就是因為“在先注冊或使用的商品用來標(biāo)示其商品或服務(wù)來自于該商標(biāo)所有人的能力被削弱了，在后商標(biāo)的使用減弱了商標(biāo)的指示性并分散了相關(guān)公眾對在先商標(biāo)的注意力”。1

我國《商標(biāo)法》雖然未明確規(guī)定反商標(biāo)淡化，但在司法實踐中實際上是受到了商標(biāo)淡化理論的影響。在商標(biāo)注冊程序中，如果訴爭商標(biāo)構(gòu)成對注冊馳名商標(biāo)的復(fù)制、摹仿或者翻譯，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。這里并沒有要求在后申請注冊的商標(biāo)指定使用的商品要與馳名商標(biāo)核定使用的商品構(gòu)成相同或類似商品，一定程度上避免了馳名商標(biāo)的淡化。同樣，在民事侵權(quán)案件中，如果主張權(quán)利的商標(biāo)構(gòu)成馳名商標(biāo)，他人在不相同也不類似的商品上使用與該馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)時亦構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。雖然關(guān)于給予馳名商標(biāo)跨類保護背后的理論基礎(chǔ)有保護商譽說、制止搭便車說等不同的學(xué)說，但不可否認的是，給予馳名商標(biāo)跨類保護亦是保護了馳名商標(biāo)的顯著性，保護馳名商標(biāo)在消費者心目中與特定商品之間獨一無二的聯(lián)系不被破壞。

從嚴格意義上講，商標(biāo)淡化是指在沒有消費者混淆可能性的情況下，禁止他人將與商標(biāo)所有人所有商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)在商業(yè)中使用。而我國馳名商標(biāo)制度中，雖然對于馳名商標(biāo)保護不限于相同或類似商品上，但仍要求被訴商標(biāo)使用在與馳名商標(biāo)核定使用的商品具有一定聯(lián)系的商品上，即應(yīng)考慮馳名商標(biāo)商譽覆蓋的范圍以及被訴商標(biāo)能夠產(chǎn)生誤導(dǎo)公眾、致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的后果。從這一點來看，我國馳名商標(biāo)跨類保護制度并非完全采納了商標(biāo)淡化理論。這就導(dǎo)致無論是在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件中還是商標(biāo)民事侵權(quán)案件中，在判斷商標(biāo)構(gòu)成馳名商標(biāo)后，還需就被訴商標(biāo)指定使用的商品或?qū)嶋H使用的商品與馳名商標(biāo)核定使用的商品之間的關(guān)聯(lián)性進行判斷，對馳名商標(biāo)以其商譽所及范圍為限，以是否誤導(dǎo)公眾作為判斷要素。實際上，這樣的判斷思路和裁判標(biāo)準(zhǔn)還是堅持了普通商標(biāo)侵權(quán)的判斷思路和構(gòu)成混淆的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

商標(biāo)侵權(quán)主要是指未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)或者在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的。商標(biāo)侵權(quán)應(yīng)以商標(biāo)性使用為前提，以構(gòu)成混淆為最終判斷要件。

但是，這并不意味著不是商標(biāo)性使用、沒有造成相關(guān)消費者的混淆誤認就不會構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。正如前文所述，商標(biāo)的本質(zhì)屬性是顯著性，顯著性是商標(biāo)發(fā)揮區(qū)分商品來源功能的根本保障。《商標(biāo)法》第五十七條第一款（七）項規(guī)定，給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的，屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。這是一項兜底性規(guī)定，在商標(biāo)侵權(quán)形式隨著社會經(jīng)濟發(fā)展日益多樣化的現(xiàn)實中為維護相關(guān)公眾利益、促進經(jīng)濟發(fā)展預(yù)留了適用法律的空間。因此，對商標(biāo)本質(zhì)屬性即顯著性的損害可以通過對該條款的解釋進行規(guī)制，即如果他人在商業(yè)活動中，故意實施破壞商標(biāo)顯著性的行為，減損了商標(biāo)發(fā)揮商品來源作用的功能，則可構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

在博洛尼家居用品（北京）股份有限公司訴成都豐立公司商標(biāo)侵權(quán)案件2中，成都豐立公司在其公司網(wǎng)站、微信公眾號、經(jīng)營場所店面招牌等多處使用“德國鈦馬赫工藝傳播大使”、“鈦馬赫工藝獨樹一幟”等類似宣傳語。本案與其他商標(biāo)侵權(quán)案件不同之處在于，豐立公司并未將權(quán)利人的商標(biāo)單獨突出使用在相同服務(wù)上，而是在注冊商標(biāo)后冠以“工藝”字樣的形式使用，這種使用行為能否構(gòu)成正當(dāng)使用他人商標(biāo)直接關(guān)系到能否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的判斷。在該案中，成都豐立公司在明知鈦馬赫工藝是博洛尼公司從德國引進，且享有注冊商標(biāo)權(quán)的情況下，仍使用“德國鈦馬赫工藝傳播大使”字樣進行廣告宣傳，主觀上難謂善意。同時，“鈦馬赫”商標(biāo)是博洛尼公司根據(jù)“Tellmach”的發(fā)音音譯出來的，不是固有詞匯也沒有固定含義，成都豐立公司不具有正當(dāng)使用的基礎(chǔ)，使用方式屬于商業(yè)宣傳廣告，并非說明性文字描述，且不符合裝修行業(yè)宣傳習(xí)慣。在不考慮成都豐立公司其他使用“鈦馬赫”商標(biāo)的情況下，僅就前述使用行為而言，已經(jīng)屬于將他人具有較強顯著性的商標(biāo)用于指代具有相同或類似品質(zhì)或工藝的服務(wù)，這種使用行為會削弱注冊商標(biāo)的顯著性并使之面臨通用化的風(fēng)險，同樣損害注冊商標(biāo)專用權(quán)。

無獨有偶，在“老干媽”案件3中，涉案商品包裝的正面上部標(biāo)有貴州永紅公司所擁有的“牛頭牌”（及圖）商標(biāo)，中部印有“老干媽味”字樣，包裝背面標(biāo)有涉案商品品名“老干媽味牛肉棒”，注明配料有牛肉、豆豉、魚露等，還寫明了涉案商品的制造商是貴州永紅公司，地址是貴州省惠水縣紅綠色食品工業(yè)園。本案中，基于在案證據(jù)，法院認定“老干媽”商標(biāo)構(gòu)成馳名商標(biāo)。被告貴州永紅公司將涉案馳名商標(biāo)作為自己牛肉棒商品的系列名稱，用涉案馳名商標(biāo)來描述自己的商品，會使消費者誤以為涉案商品與貴陽老干媽公司具有某種聯(lián)系，有可能導(dǎo)致涉案馳名商標(biāo)的顯著性減弱，弱化涉案馳名商標(biāo)與貴陽老干媽公司的唯一對應(yīng)關(guān)系?！袄细蓩尅北旧硭哂械娘@著性以及其所代表的貴陽老干媽公司長期經(jīng)營使用所產(chǎn)生的商譽，不是一種食品口味的通用名稱，貴州永紅公司的前述對“老干媽”的使用行為，將導(dǎo)致其通用化為一種口味名稱，減弱涉案商標(biāo)的顯著性和識別性。在本案中，法院先是肯定了“老干媽味”這種使用方式屬于商標(biāo)性使用，進而認為會造成消費者誤以為涉案商品與貴陽老干媽公司具有某種聯(lián)系，弱化馳名商標(biāo)的顯著性；再從“老干媽”并非是一種固有的口味，也不是任何一種原料入手，分析被告的使用方式將導(dǎo)致其通用化為一種口味名稱，減弱涉案商標(biāo)的顯著性和識別性，進而構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

從上述兩案可以看出，對商標(biāo)顯著性的損害可以分為兩個層面，一個層面是損害了商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)利人之間的唯一對應(yīng)關(guān)系，讓消費者產(chǎn)生混淆或者誤認，使得商標(biāo)與多個使用主體之間發(fā)生關(guān)聯(lián)，這個層面的判斷思路和一般商標(biāo)侵權(quán)一致，仍需要以商標(biāo)使用為前提，以構(gòu)成混淆或者混淆的可能性為判斷標(biāo)準(zhǔn)；另一個層面是損害了商標(biāo)與其識別商品來源的作用之間的聯(lián)系，即從本質(zhì)上損害了商標(biāo)的顯著性，減弱了其作為商標(biāo)的顯著性進而產(chǎn)生可能喪失顯著性的后果。這種侵權(quán)使用方式不以商標(biāo)性使用為前提，不以混淆為要件，其構(gòu)成侵權(quán)需要考慮使用人主觀意圖、被使用商標(biāo)標(biāo)識本身是否具有固有含義以及這種使用方式是否符合行業(yè)習(xí)慣及語言習(xí)慣。在保障固有詞匯公共屬性的同時，應(yīng)給予他人正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)使用自由，實現(xiàn)商標(biāo)制度保護商標(biāo)所有人利益并維護公平競爭秩序的平衡，同時，亦應(yīng)保障商標(biāo)的顯著性，不能因為他人非正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)性使用而使得具有顯著性的商標(biāo)面臨成為通用名稱的風(fēng)險。