作者｜沈建峰 姜穎，中國勞動關(guān)系學(xué)院
【內(nèi)容提要】
企業(yè)并購形式多樣。為了保護(hù)勞動者在企業(yè)并購中的利益，現(xiàn)行法設(shè)置了企業(yè)合并時勞動關(guān)系由存續(xù)企業(yè)承受的規(guī)則。該規(guī)則可以在一定程度上保障勞動者的權(quán)益，卻依然存在需要完善之處。首先，應(yīng)擴(kuò)大勞動關(guān)系由存續(xù)企業(yè)承受規(guī)則的適用范圍，資產(chǎn)收購式并購時，如果資產(chǎn)收購構(gòu)成營業(yè)轉(zhuǎn)讓也應(yīng)當(dāng)由收購企業(yè)承受原企業(yè)勞動關(guān)系；其次，企業(yè)并購時應(yīng)由并購企業(yè)承受的不僅包括由勞動合同產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)，而且包括由集體合同產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)；最后，我國應(yīng)當(dāng)引入異議勞動者解約及補償?shù)囊?guī)則。
在市場經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)的并購時有發(fā)生。企業(yè)并購會引起企業(yè)的主體資格（人格）、資產(chǎn)結(jié)構(gòu)、經(jīng)營業(yè)務(wù)或組織結(jié)構(gòu)的變化，這種變化必然會對既存勞動關(guān)系的主體、內(nèi)容和實現(xiàn)等發(fā)生影響，甚至并購的過程，往往就直接涉及對人力資源的整合?！捌髽I(yè)并購是產(chǎn)業(yè)之間優(yōu)勝劣汰的整合過程，是以追求‘效率’為核心價值的企業(yè)組織再造手段。……。并購之后的人事整合，通常會裁減員工，造成失業(yè)率的增加?！?因此，在企業(yè)通過并購實現(xiàn)投資人利益最大化的過程中，如何維護(hù)勞動者的利益，尤其是維護(hù)勞動關(guān)系的穩(wěn)定就尤為重要。
一、企業(yè)并購的法律方式及其對勞動關(guān)系的影響
在我國，企業(yè)并購并不是嚴(yán)格意義上的立法概念， 學(xué)者多認(rèn)為，企業(yè)并購是指一切涉及企業(yè)控制權(quán)轉(zhuǎn)移與合并的行為，它包括資產(chǎn)收購（營業(yè)轉(zhuǎn)讓）、股權(quán)收購和公司合并等方式。 根據(jù)以上定義，同時也是根據(jù)并購對企業(yè)人格存續(xù)的影響和并購的具體方法，可以將并購分為三種類型：1.企業(yè)合并，也即兩個或兩個以上企業(yè)通過簽訂合并協(xié)議，根據(jù)法律規(guī)定的條件和程序不經(jīng)清算組成一個企業(yè)的行為。企業(yè)合并最大的特點是，無需通過清算程序直接導(dǎo)致特定企業(yè)法人人格的消滅，企業(yè)合并對勞動關(guān)系的影響是對被合并企業(yè)的勞動者來說，至少從形式上看，用人單位主體資格消失。2.股權(quán)收購，股權(quán)收購是指一個企業(yè)購買另一個企業(yè)的股權(quán)，取得對后者的控制權(quán)，收購結(jié)束后，兩個企業(yè)都存續(xù)，收購企業(yè)成為被收購企業(yè)的股東。股權(quán)收購對被收購企業(yè)而言，發(fā)生了出資人變更，企業(yè)的控制權(quán)人發(fā)生了變化。但是勞動關(guān)系的雙方當(dāng)事人都不發(fā)生變動。3.資產(chǎn)收購，資產(chǎn)收購是一個企業(yè)購買另外一個企業(yè)的全部或部分資產(chǎn)，資產(chǎn)收購?fù)瓿珊螅皇召徠髽I(yè)股東未發(fā)生變化，法人人格也未發(fā)生變化，從形式上看勞動關(guān)系中的用人單位也未發(fā)生變化，但是企業(yè)資產(chǎn)的形態(tài)和生產(chǎn)條件卻發(fā)生了變化，這些會對勞動關(guān)系的實現(xiàn)和內(nèi)容發(fā)生直接影響。
二、企業(yè)合并時勞動關(guān)系由存續(xù)企業(yè)承受規(guī)則的確立
在企業(yè)發(fā)生并購時，如何處理原有的勞動關(guān)系是我國法律長期以來關(guān)注的問題。在此過程中，我國立法主要著眼于企業(yè)合并時勞動關(guān)系的存續(xù)問題，其立場處于不斷變化中。《民法通則》（1987）第44條第2款規(guī)定，“企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)?！痹凇秳趧臃ā奉C布后，為了明確企業(yè)合并時勞動關(guān)系的存續(xù)問題，勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（1995）第37條規(guī)定，“根據(jù)《民法通則》第四十四條第二款……的規(guī)定，用人單位發(fā)生分立或合并后，分立或合并后的用人單位可依據(jù)其實際情況與原用人單位的勞動者遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則變更、解除或重新簽訂勞動合同?！痹撘?guī)則名義上以《民法通則》第44條第2款為基礎(chǔ)，但實際上賦予了用人單位變更、解除合同以及重簽勞動合同的權(quán)利，不利于勞動者的保護(hù)。《勞動合同法》制定過程中，立法者試圖改變這一規(guī)則。《勞動合同法（草案）》第26條規(guī)定，“用人單位合并的，勞動合同應(yīng)當(dāng)由合并后繼承其權(quán)利義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行，或者經(jīng)商勞動者同意，由合并前的用人單位與勞動者解除勞動合同，同時由合并后繼承其權(quán)利義務(wù)的用人單位與勞動者重新訂立勞動合同?！?該規(guī)定等于建立了以繼續(xù)履行原勞動合同為原則，以勞動者同意重簽勞動合同為例外的思路。但其過于繁瑣，更重要的是法律應(yīng)當(dāng)解決當(dāng)事人無法達(dá)成合意時的問題，而該規(guī)則卻沒有解決該問題！因此，最終通過的《勞動合同法》第34條刪除了經(jīng)勞動者同意可做例外處理的規(guī)則，明確規(guī)定“用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行?！贝_立了用人單位合并原勞動合同由存續(xù)企業(yè)承受的規(guī)則。
三、現(xiàn)行勞動合同由存續(xù)企業(yè)承受規(guī)則的內(nèi)容及存在的問題
（一）現(xiàn)行勞動合同由存續(xù)企業(yè)承受規(guī)則的基本內(nèi)容
《勞動合同法》第34條規(guī)定的企業(yè)合并時勞動合同由存續(xù)企業(yè)承受的規(guī)則在根本上是一種勞動關(guān)系主體的法定變更規(guī)則。根據(jù)該規(guī)則，在發(fā)生企業(yè)合并時原勞動合同和勞動關(guān)系由新用人單位承受，繼續(xù)約束勞動者和新用人單位。該規(guī)則包含如下幾方面含義：其一，新用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)提供原勞動合同規(guī)定的報酬和勞動條件，如果新用人單位不能按照原有勞動合同規(guī)定提供勞動報酬和勞動條件，將構(gòu)成《勞動合同法》第38條第（一）項規(guī)定的未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件，勞動者有權(quán)解除勞動合同并可以根據(jù)《勞動合同法》第46條第一項要求經(jīng)濟(jì)補償。其二，在新用人單位按照合同約定提供勞動條件的情況下，勞動者應(yīng)當(dāng)繼續(xù)按照原合同約定向新用人單位履行合同義務(wù)，如果勞動者僅因為企業(yè)合并而解除勞動合同，應(yīng)行使預(yù)告解除權(quán)，并不能獲取經(jīng)濟(jì)補償金。其三，由于新用人單位承繼了原勞動關(guān)系，所以勞動者的工齡也應(yīng)當(dāng)連續(xù)計算，與此相關(guān)，在勞動合同最終解除并根據(jù)《勞動合同法》第46、47條計算經(jīng)濟(jì)補償金時，在被合并企業(yè)工作的年限也應(yīng)計入本單位工作的年限。對此，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第5條已有明確規(guī)定。其四，合并前舊用人單位未履行的法律義務(wù)，由新用人單位繼續(xù)履行；勞動者未履行的義務(wù)，向新用人單位繼續(xù)履行。
（二）企業(yè)合并時勞動關(guān)系存續(xù)與勞動合同訂立所依據(jù)的客觀情況變化之間的關(guān)系
和企業(yè)合并時勞動合同由存續(xù)企業(yè)承繼規(guī)則緊密相關(guān)的是其與《勞動合同法》第40條第3項規(guī)定的“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”導(dǎo)致合同解除規(guī)則之間的關(guān)系。在《勞動合同法》制定前后，理論和實踐中有人認(rèn)為企業(yè)合并構(gòu)成“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”，用人單位可以解除勞動合同。但如果企業(yè)合并可以導(dǎo)致用人單位單方解除，則企業(yè)合并時勞動關(guān)系的存續(xù)規(guī)則將會落空，甚至?xí)l(fā)生規(guī)范之間的沖突。從均衡勞動者利益維護(hù)和用人單位經(jīng)營自主權(quán)的角度出發(fā)，一方面企業(yè)并購確實屬于“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”，但另一方面該企業(yè)并購本身并不足必然導(dǎo)致用人單位可以解除勞動合同。因為《勞動合同法》第40條、41條規(guī)定的用人單位因客觀情況發(fā)生重大變化而解約或裁員還需另外一個前提：導(dǎo)致勞動合同無法履行，非裁員時還需要先嘗試變更合同。也就是說，不能僅僅因為企業(yè)并購而解約，只有在企業(yè)并購導(dǎo)致合同無法履行，也就是原有的合同履行條件不再具備時，才可以提出解約！如果并購發(fā)生后，勞動者的崗位繼續(xù)存在，則必須繼續(xù)履行原勞動合同而不得解除勞動關(guān)系。這一點也可以從法律比較中得到支持。歐盟2001/23/EG號指令第4條第1款也規(guī)定，“企業(yè)、營業(yè)或企業(yè)以及營業(yè)的構(gòu)成部分轉(zhuǎn)讓本身對出讓人或取得人都不構(gòu)成解雇事由。該規(guī)定并不妨礙基于（企業(yè))變動引起的經(jīng)濟(jì)原因、技術(shù)原因和組織原因的解雇?！备鶕?jù)我國《勞動合同法》的規(guī)定，在這種情況下用人單位解除勞動合同應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補償金。
（三）現(xiàn)行規(guī)則本身存在的問題
盡管《勞動合同法》第34條已經(jīng)對企業(yè)并購時勞動關(guān)系的存續(xù)問題做了如上安排，但是其卻存在如下兩點不足：（1）涵蓋的企業(yè)并購范圍過窄?！秳趧雍贤ā返?4條僅確立了企業(yè)合并分立時勞動關(guān)系在新用人單位和勞動者之間繼續(xù)存在，卻沒有規(guī)定其他企業(yè)并購形態(tài)下勞動關(guān)系的存續(xù)問題，而在實踐中，股權(quán)收購，特別是資產(chǎn)收購式的企業(yè)并購經(jīng)常發(fā)生，這種情況下勞動關(guān)系如何處理？該法并沒有涉及。此處存在明顯的法律漏洞。（2）涵蓋的繼續(xù)存在的對象過窄?！秳趧雍贤ā返?4條僅規(guī)定了勞動合同在勞動者和新用人單位之間繼續(xù)存續(xù)，但沒有規(guī)定集體合同是否對新用人單位繼續(xù)有效。
四、完善現(xiàn)行規(guī)則的建議
現(xiàn)行的勞動關(guān)系存續(xù)規(guī)則以企業(yè)合并分立為基本前提，以勞動關(guān)系存續(xù)為基本內(nèi)容，一方面不涉及企業(yè)股權(quán)收購和資產(chǎn)收購時的勞動關(guān)系存續(xù)問題；另一方面，不涉及企業(yè)并購時集體合同存續(xù)問題。從實踐的角度來看，是否在上述兩種情況下也發(fā)生權(quán)利和義務(wù)的承繼問題就非常值得研究。
（一）擴(kuò)大勞動關(guān)系承繼規(guī)則適用的并購范圍
在股權(quán)收購和資產(chǎn)收購時，被收購用人單位的法律主體資格并不發(fā)生任何變化，從形式上看勞動關(guān)系中的用人單位方主體依然存續(xù)，是否此時勞動關(guān)系依然存在于被并購企業(yè)和勞動者之間，必然不發(fā)生收購方對原有勞動關(guān)系的承繼？
在股權(quán)收購時，企業(yè)的法人人格、資產(chǎn)數(shù)量、資產(chǎn)結(jié)構(gòu)、經(jīng)營條件等均不發(fā)生任何變化，只是出資者權(quán)益享有人發(fā)生了變動，這一方面根本不影響勞動者的權(quán)利和義務(wù)，另一方面，市場上每一次股權(quán)交易都是在變更出資者權(quán)益享有人，如果股權(quán)變動導(dǎo)致勞動關(guān)系承繼發(fā)生，則會導(dǎo)致勞動關(guān)系本身的極度不穩(wěn)定，也不符合市場經(jīng)濟(jì)條件下公司制企業(yè)的基本規(guī)則。所以無論從實踐的必要性來看，還是從各國的立法實踐來看，股權(quán)收購時勞動關(guān)系均不發(fā)生承繼，也無法承繼。
有爭議的是資產(chǎn)收購時勞動關(guān)系的承繼問題。一種意見認(rèn)為，在資產(chǎn)收購時企業(yè)的人格和資產(chǎn)數(shù)量并沒有發(fā)生變化，法律關(guān)系主體沒有變化，所以不存在由收購企業(yè)承繼依附于收購資產(chǎn)上的勞動關(guān)系的問題；該意見以我國臺灣地區(qū)的“勞動基準(zhǔn)法”為代表，該法第11條賦予雇主轉(zhuǎn)讓企業(yè)時的解雇權(quán)利。另外一種意見則認(rèn)為，普通的企業(yè)資產(chǎn)買賣并不導(dǎo)致勞動關(guān)系承繼，但當(dāng)資產(chǎn)收購構(gòu)成營業(yè)轉(zhuǎn)讓時應(yīng)當(dāng)發(fā)生勞動關(guān)系承繼。所謂營業(yè)轉(zhuǎn)讓是指構(gòu)成統(tǒng)一的生產(chǎn)經(jīng)營條件整體的企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。 后一種立法以歐共體2001/23/EG指令為代表，該指令一方面將營業(yè)收購計入企業(yè)轉(zhuǎn)讓的范疇，在其第1條第2款規(guī)定，“本指令第1款以及此后條文中的轉(zhuǎn)讓是指維持經(jīng)濟(jì)單位同一性的轉(zhuǎn)讓，該經(jīng)濟(jì)單位是結(jié)構(gòu)性的結(jié)合在一起以實現(xiàn)主要或輔助經(jīng)濟(jì)活動的資源?！绷硪环矫嬖诘?條第1款規(guī)定，“轉(zhuǎn)讓時已存在的勞動合同或勞動關(guān)系中產(chǎn)生的出讓人的權(quán)利和義務(wù)基于轉(zhuǎn)讓讓渡于取得人?！?/p>
我們認(rèn)為，勞動關(guān)系作為一種特殊的法律關(guān)系，其基本特點表現(xiàn)為勞動者對用人單位的依附性，勞動關(guān)系的實現(xiàn)不僅依賴于用人單位的資產(chǎn)數(shù)量，而且依賴于用人單位的資產(chǎn)形態(tài)，在根本意義上，勞動者對用人單位的依附不僅是對用人單位法律人格的依附，而且是對用人單位提供的生產(chǎn)經(jīng)營條件的依附。因此，如果特定資產(chǎn)作為生產(chǎn)經(jīng)營的整體進(jìn)行轉(zhuǎn)讓并構(gòu)成營業(yè)轉(zhuǎn)讓時，則其盡管不改變企業(yè)的法人人格、資產(chǎn)數(shù)量，但是卻改變了企業(yè)資產(chǎn)形態(tài)，由于勞動關(guān)系依附于特定生產(chǎn)條件，所以營業(yè)轉(zhuǎn)讓時該勞動關(guān)系也應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移到收購企業(yè)，由被購買者承繼。
（二）擴(kuò)大企業(yè)并購時企業(yè)并購時集體合同權(quán)利和義務(wù)的承繼
我國法律沒有規(guī)定企業(yè)并購時集體合同是否承繼。本文認(rèn)為在發(fā)生企業(yè)合并和營業(yè)轉(zhuǎn)讓時，集體合同中的權(quán)利和義務(wù)，在新集體合同簽訂之前對并購企業(yè)繼續(xù)有效。
企業(yè)合并在本質(zhì)上是兩個及以上企業(yè)不經(jīng)清算程序而發(fā)生的人格混合，所以法律規(guī)定“企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)?！痹撘?guī)定存在的理由也適合于集體合同。無論對集體合同的法律效果有哪種認(rèn)識， 理論和實踐都不否認(rèn)集體合同中的規(guī)則對勞動者和用人單位的法律約束力，從集體合同中可以產(chǎn)生約束勞動者和用人單位的權(quán)利和義務(wù)，雙方都可以根據(jù)集體合同提出法律上的請求。所以，在企業(yè)合并后，新的集體合同簽訂前，原集體合同繼續(xù)約束合并后企業(yè)中的相應(yīng)勞動者和新用人單位。為了防止資產(chǎn)收購時勞動者不能得到集體合同的保護(hù)，也是基于和勞動關(guān)系承繼同樣的考量，在發(fā)生營業(yè)轉(zhuǎn)讓時，集體合同中的權(quán)利和義務(wù)也應(yīng)當(dāng)由收購方承受。
上述立場其實也是發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家和地區(qū)的一般做法。對此，歐共體2001/23/EG指令第3條第3款規(guī)定，“在（企業(yè)轉(zhuǎn)讓）后，對受讓人來說，集體合同中約定的勞動條件在與出讓人一樣的程度上維持其效力直至該集體合同解除或到期或者其他集體合同發(fā)生效力或得到適用”。德國勞動法持同樣立場，“如果權(quán)利和義務(wù)受到勞資協(xié)議或企業(yè)協(xié)議規(guī)范的調(diào)整，則其成為新企業(yè)主和勞動者之間勞動關(guān)系的內(nèi)容；在轉(zhuǎn)讓后1年內(nèi)不得對其做不利于勞動者的變更?！?日本的《勞動合同繼承法》也有同樣規(guī)定，“當(dāng)工會會員和出讓方之間的勞動合同轉(zhuǎn)讓給受讓方，應(yīng)視為受讓方和這些勞動者所屬的工會之間訂立了內(nèi)容相同的集體合同?！?/p>
（三）引入異議勞動者異議及補償?shù)囊?guī)則
在上述規(guī)則完善的基礎(chǔ)上，我國法律還應(yīng)當(dāng)引入勞動者的異議及補償規(guī)則。企業(yè)并購將改變企業(yè)的經(jīng)營、資產(chǎn)、投資人等狀況，將改變并購雙方的利害關(guān)系人的預(yù)期和利益實現(xiàn)。特別是當(dāng)并購?fù)耆怯善髽I(yè)投資人或企業(yè)本身做出，沒有充分機制保障其他利害關(guān)系參與時，其他利害關(guān)系人的預(yù)期可能會落空、利益可能會受損，法律不能強制維持其他利害關(guān)系人與企業(yè)的法律關(guān)系?；谶@種認(rèn)識，我國《公司法》第173條引入了公司合并時債權(quán)人的保護(hù)機制。“公司應(yīng)當(dāng)自做出合并決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，可以要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保?！钡@僅是一種適用于金錢債權(quán)的保護(hù)機制，不能適用于勞動關(guān)系，現(xiàn)行法并沒有直接針對勞動者保護(hù)性安排。如果并購后，企業(yè)維持了原有勞動條件，但勞動者卻因為有關(guān)資產(chǎn)或營業(yè)的購買者根本沒有發(fā)展能力，經(jīng)營能力或者責(zé)任承擔(dān)能力而喪失了對勞動關(guān)系存續(xù)和發(fā)展的預(yù)期時，他只能主張《勞動合同法》第37條規(guī)定的預(yù)告解除。這一方面拖延時間過長，另一方面勞動者將不能主張經(jīng)濟(jì)補償金。有鑒于此，應(yīng)當(dāng)引入和債權(quán)人保護(hù)機制類似的機制，允許勞動者在用人單位并購時對該并購行為提出異議，如異議未被接受，則勞動者可以即時解除勞動合同，主張經(jīng)濟(jì)補償。在其他國家法律中存在著類似的安排。例如在德國，“員工可以對勞動關(guān)系轉(zhuǎn)移提出異議，并在分立時繼續(xù)留在進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的權(quán)利主體處工作。在合并時，異議導(dǎo)致勞動關(guān)系消滅?！?/p>
作者介紹：沈建峰，法學(xué)博士，中國勞動關(guān)系學(xué)院副教授；姜穎，法學(xué)碩士，中國勞動關(guān)系學(xué)院教授。
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