被告人王某，1994年6月18日出生。因犯搶劫罪于2010年7月24日被判處有期徒刑一年，2011年7月4日刑滿釋放。2012年2月11日、15日、18日王某先后三次伙同他人入室盜竊財(cái)物，2013年1月12日公訴機(jī)關(guān)依法提起公訴，法院在審理時(shí)對(duì)王某的犯罪前科是否作為盜竊罪的從重處罰情節(jié)存在分歧。
【分歧】
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法第六十五條中對(duì)于未成年人不構(gòu)成累犯的規(guī)定，顯然是對(duì)未成年的一種從寬處置，體現(xiàn)了法律對(duì)未成年予以從寬處罰的精神。未成年人不構(gòu)成累犯制度與未成年人前科不作為酌情從重情節(jié)，應(yīng)當(dāng)是一種“舉重以明輕”的邏輯關(guān)系，既然作為較重的未成年人累犯制度從法律層面予以取消，則作為一般的犯罪前科自然也不應(yīng)作為酌定從重處罰的情節(jié)予以評(píng)價(jià)，故王某的犯罪前科不應(yīng)作為盜竊罪的從重處罰情節(jié)。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法第一百條及新刑事訴訟法第二百七十五條的規(guī)定是我國(guó)的前科消滅制度，未成年人前科應(yīng)自動(dòng)視為不存在，因此在對(duì)后罪量刑時(shí)不應(yīng)當(dāng)考慮前科的存在，故王某的犯罪前科根本不用考慮，更不應(yīng)在判決書(shū)中予以表述。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法第一百條及新刑事訴訟法第二百七十五條只是規(guī)定了未成年人在入伍、就業(yè)的時(shí)候免除前科報(bào)告義務(wù)及前科的有條件封存制度，但是就司法機(jī)關(guān)調(diào)查和審查案件而言，未成年人的前科材料還應(yīng)實(shí)事求是地予以肯定和評(píng)價(jià)，故王某的犯罪前科應(yīng)作為盜竊罪的從重處罰情節(jié)。
【管析】
筆者同意第三種觀點(diǎn)，理由如下：
1、應(yīng)肯定未成年人犯罪前科的存在。刑法第一百條第一款規(guī)定：依法受過(guò)刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過(guò)刑事處罰，不得隱瞞。第二款規(guī)定：犯罪的時(shí)候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報(bào)告義務(wù)。同樣新刑事訴訟法第二百七十五條規(guī)定：犯罪的時(shí)候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個(gè)人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定進(jìn)行查詢的除外。依法進(jìn)行查詢的單位，應(yīng)當(dāng)對(duì)被封存的犯罪記錄的情況予以保密。這說(shuō)明首先從主體上看，被判處五年有期徒刑以上刑罰的未成年人顯然被排除上述條款規(guī)定之外，其犯罪前科當(dāng)然應(yīng)予肯定。其次，未成年人犯罪記錄封存及免除前科報(bào)告義務(wù)是在一定條件下和一定范圍內(nèi)實(shí)行的，從邏輯上看實(shí)行前科封存及免除前科報(bào)告義務(wù)制度首先應(yīng)肯定犯罪前科的存在，否定前科的存在便勿需談前科封存和免除前科報(bào)告義務(wù)。再者，從慨念上理解，前科封存也不等于消滅，更不能視為自始不存在。
2、取消一般累犯制度不等于不評(píng)價(jià)前科。首先，刑法第六十五條規(guī)定對(duì)犯前罪未滿十八周歲的人再犯罪不構(gòu)成累犯，只是對(duì)一般累犯的除外規(guī)定，而對(duì)六十六條規(guī)定的特別累犯及第三百五十六條毒品再犯卻未作除外規(guī)定，因?yàn)椤安粷M18周歲的人犯罪不構(gòu)成累犯”的規(guī)定被修正在刑法第六十五條的一般累犯中，且以“被判處有期徒刑以上刑罰的，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪”為前提，并沒(méi)有涵蓋刑法第六十六條特殊累犯及第三百五十六條毒品再犯，說(shuō)明對(duì)危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪的未成年人在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時(shí)候再犯上述任一類罪的，應(yīng)以累犯論處，對(duì)毒品再犯的應(yīng)當(dāng)從重處罰，此時(shí)未成年人的犯罪前科自然作為法定的從重處罰情節(jié)予以評(píng)價(jià)。其次，作為未成年人累犯制度（一般累犯）從法律層面予以取消，此時(shí)未成年人的犯罪前科應(yīng)理解為從較重的法定從重處罰情節(jié)降格為較輕的酌定從重處罰情節(jié)，這和未成年人犯罪從以前的適用死刑降格為適用無(wú)期徒刑以下刑罰是同樣的邏輯關(guān)系，而不能適用“舉重以明輕”的邏輯關(guān)系來(lái)否定對(duì)前科的評(píng)價(jià)?！芭e重以明輕”是指較重的犯罪行為不予處罰，則較輕的犯罪行為當(dāng)然也不予處罰，這符合刑罰理論的當(dāng)然解釋原則，但這是對(duì)兩個(gè)輕重不同的行為進(jìn)行比較所作出的法理解釋。而未成年人的犯罪前科不以累犯制度評(píng)價(jià)與不以酌情從重情節(jié)評(píng)價(jià)，是對(duì)同一個(gè)犯罪行為的評(píng)價(jià)，當(dāng)然不能適用“舉重以明輕”的解釋原則。
3、考量未成年人犯罪前科有利于社會(huì)矯正。酌定情節(jié)，又稱裁判情節(jié)，是指刑法沒(méi)有明文規(guī)定，根據(jù)立法精神從審判實(shí)踐中總結(jié)出來(lái)的，反映犯罪行為的社會(huì)危害性程度和犯罪人的人身危險(xiǎn)程度，在量刑時(shí)酌情適用的情節(jié)。未成年人因?yàn)樵谏砩?、心理上都處于正在發(fā)育成長(zhǎng)的時(shí)期，自控能力較差，容易沖動(dòng)，行為不計(jì)后果。與成年人相比，未成年人犯罪時(shí)的主觀惡性一般都不大，動(dòng)機(jī)相對(duì)簡(jiǎn)單，帶有很大的盲目性和隨意性。因此，從教育、挽救違法犯罪的未成年人出發(fā)，刑法修正案（八）第十九條取消了原有的未成年人一般累犯制度，即取消了未成年人的犯罪前科作為法定的從重處罰情節(jié)，并規(guī)定被判處五年以下徒刑刑罰的未成年人在入伍、就業(yè)時(shí)免除前科報(bào)告義務(wù)，以確保曾經(jīng)帶有“污點(diǎn)”未成年人在入伍、就業(yè)時(shí)不受到社會(huì)歧視。但這并不影響司法機(jī)關(guān)在辦案時(shí)掌握和考察未成年的犯罪前科，反而司法機(jī)關(guān)在辦案時(shí)及時(shí)掌握未成年人的犯罪前科，有利于深入分析未成年人再次犯罪的原因和動(dòng)機(jī)，從而有利于從根本上對(duì)未成年人進(jìn)行社會(huì)矯正。其次，把未成年人犯罪前科作為酌定的從重處罰情節(jié)予以考量，給未成年人再次犯罪適當(dāng)戴上“緊箍咒”，有利于防范未成年再次犯罪。
（作者單位：江西省樂(lè)平市人民法院）
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