王海英
真澤律師
要有樸素的生活與遙遠的夢想
劉某原系某航空公司空少，后離職從事國外旅游咨詢服務(wù)事務(wù)。2015年6月1 日20時許，劉某乘坐國際航班入境，在通過機場海關(guān)監(jiān)管區(qū)域時選擇無申報通道?，F(xiàn)場海關(guān)人員通過X光機檢查其托運行李時，發(fā)現(xiàn)其行李圖像異常，于是要求對劉某的行李進行開箱查驗。隨即，海關(guān)工作人員對劉某攜帶的背包以及兩個托運行李箱進行開箱查驗，發(fā)現(xiàn)內(nèi)有大量的奢侈品牌手表、包以及鞋子等，經(jīng)現(xiàn)場清點共計65樣(浪琴等品牌手表28支、PＲADA包、LV 包、LV 錢夾BV包、香奈兒卡包、華倫天奴運動鞋、DIOＲ太陽鏡等若干)，經(jīng)海關(guān)關(guān)稅部門核定，劉某涉嫌走私普通貨物，累計偷逃應(yīng)繳稅款人民幣415918.68元。法院一審以走私普通貨物罪，判處劉某有期徒刑4年，并處罰金人民幣42萬元。據(jù)劉某及相關(guān)證人證言，劉某此次所攜帶65件涉案標(biāo)的物均為從國外帶給朋友的代購物。
一、海外代購的罪與非罪
走私罪的法益是海關(guān)監(jiān)管制度和稅收管理制度，代購行為是否構(gòu)成走私罪要僅僅圍繞其犯罪構(gòu)成，具體而言，一方面要看行為人客觀上是否采取了走私的行為，主觀上是否具有偷逃稅款的故意；另一方面要看其走私數(shù)額是否達到入罪標(biāo)準(zhǔn)。
（一）要區(qū)分自用與走私
根據(jù)《海關(guān)法》的規(guī)定，只要個人攜帶進出境的行李物品、郵寄進出境的物品，在合理自用、合理數(shù)量范圍內(nèi)，就符合法律的規(guī)定。根據(jù)《海關(guān)總署關(guān)于調(diào)整進出境個人郵遞物品管理措施有關(guān)事宜》（2010年第43號）公告第二條規(guī)定：個人寄自或寄往其他國家或地區(qū)的物品，每次限值1000元人民幣；《海關(guān)總署關(guān)于進境旅客所攜帶行李物品驗放標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)事宜》（2010年第54號）公告第1條規(guī)定：進境居民旅客攜帶在境外獲取的個人自用進境物品，總值在5000元人民幣以內(nèi)的，海關(guān)予以免稅放行。由此，如果個人進境攜帶的商品不超過5000元人民幣就無需申報；如果攜帶物品超過5000元，則需向海關(guān)申報，并案規(guī)定繳納關(guān)稅。此外，根據(jù)2016年4月8日起實施的《關(guān)于跨境電子商務(wù)零售進口稅收政策的通知》，免稅購物金額在維持個人5000元免稅限額不變的基礎(chǔ)上，允許其在口岸進境免稅店增加一定數(shù)量的免稅購物額，連同境外免稅購物額總計不超過8000元人民幣，超出的部分則應(yīng)主動向海關(guān)申報，繳納關(guān)稅。如行為人故意逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃應(yīng)繳稅額10萬元以上，則可能觸犯走私罪。
故原則上講，買方以自用為目的，一般不涉及刑事犯罪。需要強調(diào)的是我國《刑法》第155條和《海關(guān)法》對直接向走私人購買走私商品的，認定為走私罪共犯，但需要數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)?！缎谭ā返?55條規(guī)定：“直接向走私人非法收購國家禁止進口物品的，或者直接向走私人非法收購走私進口的其他貨物、物品，數(shù)額較大的，以走私罪論處?！睂τ谝话阗徺I者來說，主觀上往往只是為了購買價格相對便宜質(zhì)量有保證的商品，其并沒有偷稅漏稅的故意，還夠不上刑罰標(biāo)準(zhǔn)。如果買方不是以自用為目的，是海外代購的“二道販子”，偷逃應(yīng)繳稅額超過10萬元的，則涉嫌走私普通貨物、物品罪。
（二）要區(qū)分走私行為與一般違法行為的界限
首先，根據(jù)我國法律規(guī)定，并不是所有的走私行為都違反了國家法律，構(gòu)成走私罪，有些行為只需依據(jù)行政法規(guī)和規(guī)定予以規(guī)制。如行為人攜帶或者郵寄的是國家明確不允許的物品的，但向海關(guān)申報的，也不能認定為走私，對這種行為應(yīng)由海關(guān)根據(jù)相關(guān)的行政法規(guī)處理。
其次，只有走私行為人偷逃應(yīng)繳稅額達到入罪條件或情節(jié)嚴(yán)重的情形，才構(gòu)成走私罪。具體而言，要根據(jù)走私的物品種類、物品的價值，走私的數(shù)量、偷逃應(yīng)繳稅額的多少來判斷走私行為是否構(gòu)成了犯罪。2014年8月14日最高人民法院、最高人民檢察院公布的《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》將偷逃稅額10萬、50萬、250萬分別認定為走私罪的數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大。情節(jié)嚴(yán)重的情形則包括犯罪集團的首要分子、教唆利用未成年人、孕婦等特殊人群走私等。
再次，根據(jù)《刑法》第153條的規(guī)定，如果行為人在一年曾因走私而被行政機關(guān)給予兩次行政處罰后又走私的，按走私罪論處。即走私行為人在一年內(nèi)實行走私行為三次及以上，而前兩次已被給予行政處罰，在這樣的情況下，第三次發(fā)現(xiàn)走私行為，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)直接進行刑事立案偵查處理。
二、海外代購走私的行為方式
目前代購方式主要有郵寄和帶貨通關(guān)，帶貨通關(guān)的情形在實踐中較為常見?！逗ｊP(guān)法》第八十二條及《海關(guān)行政處罰條例》第七條對通關(guān)走私的含義進行了界定，即通關(guān)走私是指經(jīng)過設(shè)立海關(guān)的地點，以藏匿、偽裝、瞞報、偽報或者其他方式逃避海關(guān)監(jiān)管，運輸、攜帶、郵寄國家禁止或者限制進出境的貨物、物品或者依法應(yīng)當(dāng)繳納稅款的貨物、物品進出境的行為。即構(gòu)成代購型走私，在行為方式上，行為人常采取隱瞞真實情況、欺騙手段、實施虛假陳述、擬制虛假證明等方式，在向海關(guān)申報進出口時，不予申報或者隱瞞應(yīng)申報品名、價格、數(shù)量、原產(chǎn)地等行為方式。司法實踐中，常見的犯罪行為方式包括完全不予申報、隱瞞品名、價格、數(shù)量、貿(mào)易方式等手段。
三、代購走私應(yīng)繳稅額的計算
（一）如何確定核定偷逃應(yīng)繳稅額的時間點
稅額是走私罪與非罪、重罪與輕罪的標(biāo)準(zhǔn)，而稅則、稅率、匯率都會影響計稅價格的計算，計稅價格乘以關(guān)稅稅率、計稅價格乘以增值稅稅率、計稅價格乘以消費稅稅率就是應(yīng)納稅額。稅率會基于政策的改變而變化，故核定偷逃稅額的時間點時間點不一樣，偷逃稅額不一樣，定罪量刑不一樣。核定偷逃稅額的時間點走私行為發(fā)生之日還是走私行為案發(fā)之日？
2014年8月14日最高人民法院、最高人民檢察院公布的《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第18條規(guī)定了應(yīng)繳數(shù)額的計算依據(jù)，即確定了走私行為實施時為主、案發(fā)時為輔的計算原則，應(yīng)繳稅額以走私行為實施時的稅則、稅率、匯率和完稅價格計算；走私行為實施時間不能確定的，以案發(fā)時的稅則、稅率、匯率和完稅價格計算。
（二）贈品是否算入走私數(shù)額
贈品要不要算在走私數(shù)額？第一種觀點認為在核定偷逃應(yīng)納稅額時，如果有證據(jù)證明貨物是贈品，應(yīng)該將贈品排除在走私貨物之外。第二種觀點認為即使存在贈品，對于贈品也應(yīng)該按照相同貨物成交價格計價。第三種觀點認為考慮到贈品的屬性，一般不應(yīng)該將贈品計入核定走私的應(yīng)納稅額。贈品是無償取得的，無償取得的貨物一般數(shù)量和價格較小，不應(yīng)計入。但是如果以假借贈品的名義行走私貨物之實，應(yīng)該將所贈送物品計入貨物數(shù)額。
我們認為第三種觀點較為合理，其充分體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟的刑事政策。一般來講，贈品數(shù)量較少、價格較低，應(yīng)將其排除在走私數(shù)額之外，但是當(dāng)行為人假借贈品名義走私數(shù)額較大財物，社會危害性較大時，則應(yīng)計入走私數(shù)額。
（三）已受行政處罰的稅額是否納入偷逃稅額
部分學(xué)者認為這種情況下不適用“一事不再罰”原則， 應(yīng)當(dāng)計入偷逃稅額。另一部分學(xué)者認為不應(yīng)計入總偷逃稅額。持此觀點的人認為，行為人第一次走私行為已受行政處罰，原行政處罰繼續(xù)有效，不能將原來行政處罰撤銷合并到走私罪中處罰。
我們認為第二種觀點較為合理。將受行政處罰行為的涉稅額納入后次走私罪的偷逃稅額中，違反了一事不再罰和罪刑相適應(yīng)的原則，已受行政處罰的稅額不應(yīng)納入偷逃稅額。
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