所謂加班，自人類社會產(chǎn)生雇傭關(guān)系之初便已有之，在今天看來“加班”不外乎是一方獲得生產(chǎn)價值、一方獲取勞動報酬，殊不知，休息權(quán)的保障與加班工資的權(quán)利乃是無產(chǎn)階級通過艱苦漫長的斗爭才爭取而來的。
勞動者既有獲取加班工資的權(quán)利，自然就有加班工資的計算問題，我國《勞動法》對加班工資的定位首先是明確納入勞動報酬之列，其次是應(yīng)按“高于勞動者正常工作時間工資”的標準支付。此等規(guī)定乍看不會存在過多爭議，然則不知何時開始，坊間開始在加班工資的計算基數(shù)上做文章，業(yè)界便流傳出加班工資基數(shù)可以依據(jù)合同自由約定的理論來，由此紛紛擾擾爭論了十余載。到底加班工資基數(shù)能否約定，我亦是思想斗爭了十年有余，到今時今日方才就此發(fā)論，且聽一言。
一、加班工資基數(shù)的原始定義。
（一）法律定義。
《勞動法》作為勞動法領(lǐng)域的母法，第四十四條首先以“正常工作時間工資”為參照物將加班工資定位為高于該標準的勞動報酬，具體按用人單位延長工作時間、休息日安排工作且不能安排補休、法定節(jié)假日安排工作三種情況分別支付不低于工資的150%、200%、300%的工資報酬。
這里提出的第一個問題就是何為“工資”？對于“工資”一詞，法律大概覺得這是個無需多說的常識性詞匯，因此在法律層面上并沒有對此作出進一步解釋。然而，單在《勞動法》這同一部法律里就已經(jīng)出現(xiàn)了“工資”、“工資報酬”、“勞動報酬”等近義詞混用的現(xiàn)象，而這種現(xiàn)象在時隔13年后出臺的《勞動合同法》中依然存在，到底這幾個不同用語的詞組是否表達同一意思，難免使人浮想聯(lián)翩。由此不得不引用一部不屬于狹義法律的規(guī)章，即《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》，此為國家統(tǒng)計局第1號文，一直被作為定義“工資”組成項目的權(quán)威性解讀，有其相當(dāng)?shù)牡匚?，該《?guī)定》認為工資總額是單位支付給職工的全部勞動報酬，包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資等六個部分，并對各部分的具體范圍作了進一步闡述，此處不贅述。
第二個問題則是何為“正常工作時間”？從《勞動法》第三十六條看，正常工作時間是指“每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度”，未免行文冗長，此處暫且只討論標準工時制的情況。另外，此處的工時制度其后被《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》修改，變?yōu)椤奥毠っ咳展ぷ?小時、每周工作40小時”，從法律層級是上看國務(wù)院的行政法規(guī)竟可修改全國人大常委會的法律，已被詬病久矣，然則下文還要談到勞動部規(guī)章竟要對法律作出說明的問題，便頓時覺得此處的修改也未嘗不能接受。
綜上分析，我認為《勞動法》關(guān)于加班工資的基數(shù)定義應(yīng)為：在每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十小時的標準工時制度下，用人單位支付給勞動者的計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、特殊情況下支付的工資等全部勞動報酬。此處不包括“加班加點工資”，因為既然是加班加點必須不在正常工作時間之內(nèi)，將其剔除理所當(dāng)然。
（二）部門規(guī)章定義。
綜上分析，勞動部規(guī)章悄然引入了“勞動合同規(guī)定的工資”概念，似乎為今后的加班工資基數(shù)是可以由勞動合同約定的觀點提供了理論依據(jù)，到底所謂的“勞動合同規(guī)定”必須是指書面勞動合同明確規(guī)定呢，還是也包括在沒有書面合同時、或雖有書面合同但沒有明確約定時、或雖有書面合同但實際支付的工資標準高于合同規(guī)定時，以行為事實履行而視為的合同規(guī)定呢？我想，當(dāng)年勞動部大概都沒有料到勞動關(guān)系發(fā)展到今天竟鉆出那么多稀奇古怪的牛角尖來吧。
特別說明一點，我在近期比照2016年4月人力資源社會保障部發(fā)文《關(guān)于公布現(xiàn)行有效規(guī)章目錄的公告》（人社部公告〔2016〕1號）對相關(guān)規(guī)章進行梳理時，赫然發(fā)現(xiàn)上述提到的幾個勞動部規(guī)章除了《工資支付暫行規(guī)定》之外，其他幾部并未位列其中。
（三）地方行政性法規(guī)定義。
既然諸般規(guī)章對此爭得不可開交，地方政府也不甘落后，各地出臺的工資條例、規(guī)定、辦法等也都對加班工資問題作了規(guī)定，其中加班工資基數(shù)的定義更是五花八門。
比如，《廣東省工資支付條例》把基數(shù)定義為“正常工作時間工資”，而對其解釋為“是指勞動者在法定工作時間內(nèi)提供了正常勞動，用人單位依法應(yīng)當(dāng)支付的勞動報酬。正常工作時間工資不包括下列各項：1.延長工作時間工資；2.中班、夜班、高溫、低溫、井下、有毒有害等特殊工作環(huán)境、條件下的津貼；3.法律、法規(guī)和國家規(guī)定的勞動者福利待遇等”，此處便把作為工資總額組成部分的“津貼”剔除了。
《深圳市員工工資支付條例》也以“正常工作時間工資”為基數(shù)，但對其釋義則為“是指員工在正常工作時間內(nèi)為用人單位提供正常勞動應(yīng)得的勞動報酬。正常工作時間工資由用人單位和員工按照公平合理、誠實信用的原則在勞動合同中依法約定，約定的正常工作時間工資不得低于市政府公布的最低工資標準”，此處更明確了正常工作時間工資是可以通過合同約定的理論。
《上海市企業(yè)工資支付辦法》的提法與當(dāng)年勞動部的《貫徹執(zhí)行勞動法意見》頗有幾分相似，其將加班工資及假期工資基數(shù)均定義為“勞動者所在崗位相對應(yīng)的正常出勤月工資”， 同時力求細致到位地對該計算基數(shù)的確定原則解釋為“1.勞動合同對勞動者月工資有明確約定的，按勞動合同約定的勞動者所在崗位相對應(yīng)的月工資確定；實際履行與勞動合同約定不一致的，按實際履行的勞動者所在崗位相對應(yīng)的月工資確定；2.勞動合同對勞動者月工資未明確約定，集體合同（工資專項集體合同）對崗位相對應(yīng)的月工資有約定的，按集體合同（工資專項集體合同）約定的與勞動者崗位相對應(yīng)的月工資確定；3.勞動合同、集體合同（工資專項集體合同）對勞動者月工資均無約定的，按勞動者正常出勤月依照本辦法第二條規(guī)定的工資（不包括加班工資）的70%確定。4. 加班工資和假期工資的計算基數(shù)不得低于本市規(guī)定的最低工資標準。法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，該說法就解答了我上文提到的一個問題，即勞動合同與實際履行的標準不一致的按實際履行的標準計算，此做法似乎又創(chuàng)設(shè)了一個新概念——“有約定從約定，實際所得異于約定的從其實際”，但令人費勁的是原則第三點卻又說合同沒有約定月工資的按則其實際工資（不包括加班工資）的70%來確定，相當(dāng)于有約定的采取實際原則，沒約定的反倒打了七折。
《北京市工資支付規(guī)定》則把加班工資計算基數(shù)定義為“不低于小時工資基數(shù)”，同時在附則中對此基數(shù)的確定列舉了四個原則，即“1.按照勞動合同約定的勞動者本人工資標準確定；2.勞動合同沒有約定的，按照集體合同約定的加班工資基數(shù)以及休假期間工資標準確定；3.勞動合同、集體合同均未約定的，按照勞動者本人正常勞動應(yīng)得的工資確定；4.依照前款確定的加班工資基數(shù)以及各種假期工資不得低于本市規(guī)定的最低工資標準”，簡言之亦是確立了有約定從約定，沒有約定才按正常勞動的應(yīng)得工資來計算，只要不低于最低工資即可的概念。
《江蘇省工資支付條例》的基數(shù)定義是“本人工資”，其確定的原則是“1.用人單位與勞動者雙方有約定的，從其約定；2.雙方?jīng)]有約定的，或者雙方的約定標準低于集體合同或者本單位工資支付制度標準的，按照集體合同或者本單位工資支付制度執(zhí)行；3.前兩項無法確定工資標準的，按照勞動者前十二個月平均工資計算，其中勞動者實際工作時間不滿十二個月的按照實際月平均工資計算”，該原則與北京的提法類似，并引入了“平均工資”的算法，又比北京籠統(tǒng)的“應(yīng)得工資”要明確些。
綜上分析，各地對于加班工資基數(shù)的規(guī)定實在紛繁蕪雜，盡顯地方主義特色，斷然無法一言蔽之，但有一點可以肯定，那就是工資不再是個淺顯易懂、無需多言的概念。
二、加班工資基數(shù)的實踐演化。
從上述國家法律層面、部門規(guī)章層面以及地方法規(guī)層面三家對于加班工資基數(shù)的定義，不難看出這么一個三部曲：確定不變——概念松動——百家爭鳴，加班工資基數(shù)的“可約論”由此產(chǎn)生。這就意味著加班工資基數(shù)已經(jīng)在實踐中逐漸演化，成為了一個可隨主觀意志增減的數(shù)字。
（一） 最高院對基數(shù)“可約論”的定調(diào)。
歷經(jīng)實踐意見的眾說紛紜，最高院確已對此問題引起關(guān)注，在2011年的《全國民事審判工作會議紀要》第57條便明確論及該問題，并明示了學(xué)界的不同意見，對加班工資計算基數(shù)正式確定了“有約定從其約定，折算不低于最低工資標準即可”的論調(diào)。
（二）地方意見的變通適用。
最高院的定調(diào)源于各地方意見的不懈努力，各地在實踐中發(fā)現(xiàn)單靠其工資條例規(guī)定的加班工資基數(shù)確定原則也不足以應(yīng)對復(fù)雜多變的現(xiàn)實情況，遂借著《勞動合同法》出臺勞動法規(guī)大換血的東風(fēng)，集中在2009年左右通過各式各樣的會議紀要、指導(dǎo)意見等對該問題進一步變通適用。我對地方意見作粗略分類，發(fā)現(xiàn)一些當(dāng)時未在工資條例中明示加班工資基數(shù)可約定、可排除、可變通的地方，也通過紀要意見的形式表了態(tài)，目前來看此類規(guī)定大致可分為兩類：
1、大部分地區(qū)認為有約定從其約定，以最低工資標準為限。
廣東：原本《廣東省工資條例》并未明確“可約論”，但在2008年的《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于適用<勞動爭議調(diào)解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導(dǎo)意見》（粵高法發(fā)[2008]13號）第二十七、二十八條明示了該口徑。
深圳：作為經(jīng)濟特區(qū)自然思想超前，吸引了大量企業(yè)投資，又有特區(qū)立法權(quán)限，較早前便在該問題上大膽作出了變通規(guī)定，在2009年的《深圳中院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見》和2015年的《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》中均對該觀點作了詳細規(guī)定，并就作出此規(guī)定的原因和法理又以說明的形式進行了深入分析。
北京：在2009年的《北京市高級人民法院關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會紀要》中認為用人單位有證據(jù)證明已支付加班工資且折算后基數(shù)不低于最低工資標準即可。
湖北：此前未見其有專門的工資條例，在2009年的《湖北省人力資源和社會保障廳關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題處理意見》（鄂人社發(fā)[2009]35 號）、2013年的《湖北省高級人民法院民事審判工作座談會會議紀要》中對加班工資計發(fā)標準作了類似規(guī)定。另有湖北省十堰市中級人民法院、十堰市勞動爭議仲裁委員會印發(fā)的《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題紀要》的通知（十中法[2009]104號）如出一轍。
重慶：在重慶市高級人民法院印發(fā)《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見》的通知（渝高法發(fā)[2009]4號）一文中認為折算不低于最低工資標準即可。其后在《重慶市高法院民一庭關(guān)于九龍坡區(qū)法院勞動爭議案件法律適用問題研討會》紀要中特別提及約定最低工資為加班工資基數(shù)是否有效的問題，一致意見認為即使勞動者實際工資高于此約定也有效。
江蘇：2009年江蘇省高級人民法院 、江蘇省勞動爭議仲裁委員會印發(fā)《關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》的通知，2009年《南京市中級人民法院南京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于加班工資糾紛審理的若干法律適用意見》（寧中法[2009]213號）作了類似規(guī)定。
浙江：浙江省本來的工資條例沒有對加班工資的問題有重申規(guī)定，后在2009年浙江省勞動爭議仲裁委員會印發(fā)的《關(guān)于勞動爭議案件處理若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》的通知中有規(guī)定。
寧夏：寧夏銀川中院、市人力資源和社會保障局、市司法局、市總工會《關(guān)于處理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見》（銀人社發(fā)[2009]154號）的規(guī)定與浙江意見基本一致。
2、少部分地區(qū)認為允許約定，但勞動者應(yīng)得工資高于約定的應(yīng)就高適用。
天津：根據(jù)《天津市貫徹落實<勞動合同法>若干問題的規(guī)定》（津人社局發(fā)[2013]24號）第八條“用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者在勞動合同中對勞動報酬進行明確約定，并以約定的勞動報酬作為計算加班工資基數(shù)；勞動者應(yīng)得工資高于約定的勞動報酬的，以應(yīng)得工資作為計算加班工資基數(shù)。上述應(yīng)得工資在作為計算加班工資基數(shù)時，應(yīng)當(dāng)扣除加班工資的數(shù)額”，該就高適用原則在廣大意見中顯得尤為特別，該說法實際上與排除基數(shù)“可約論”無異，因為用人單位約定基數(shù)的目的本就是希望就低計算，既然應(yīng)得高于約定從應(yīng)得的話，那與不約定無異。不過，天津地區(qū)意見多變，更有一些未成文的審判口徑，該規(guī)定的觀點至今是否仍然適用，我未曾考究。
上海：前文亦提到《上海市企業(yè)工資支付辦法》對基數(shù)確立原則有此類觀點，但之后又派生出“無約定打七折”的原則。
武漢：其作為湖北省的省會城市，在2008年的《武漢市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題紀要》中竟有與湖北省不一致的規(guī)定，認為“實際發(fā)放的工資高于約定的，以實際發(fā)放的標準為準”，令人驚喜。不過，該紀要是在湖北省系列意見出臺前發(fā)布的，不能保證不被新規(guī)定、上位規(guī)定取代。
（三）基數(shù)“可約論”對加班工資權(quán)利的四重壁壘。
縱觀最高院及大部分地方意見的精神，該基數(shù)“可約論”對勞動者主張加班工資的權(quán)利而言制造了四重壁壘，分別是：
首先，允許用人單位通過勞動合同或規(guī)章制度約定最低工資標準作為加班工資的計算基數(shù)，且亦逐漸成為業(yè)界的普遍做法，此為第一重。
其次，允許通過合同約定將本應(yīng)屬于正常工作時間工資范疇的補貼、津貼、獎金等項目排除在外，把看起來豐滿的工資標準在計算加班工資時顯得異?！肮歉小?，此為第二重。
再次，勞動合同中對工資的支付標準約定有“月薪制”、“包月工資”、“工資包含加班費”等條款的，即認為用人單位已經(jīng)將加班工資打包計入月薪中，只要折算后工資標準不低于最低工資的則視為加班工資已經(jīng)支付完全，此為第三重。
最后，即使勞動合同、規(guī)章制度中并對加班工資基數(shù)有約定，也沒有打包工資的算法，但用人單位有證據(jù)證明其已經(jīng)支付了加班工資，通常認為是可從工資表中可看出計發(fā)加班工資基數(shù)標準且也實際按照該標準計發(fā)了，勞動者對此簽字確認或未及時提出異議的，參照《最高院勞動爭議司法解釋（四）》第十一條規(guī)定認為雖未采取書面形式但實際履行超過一個月視為有效變更約定的精神，經(jīng)折算基數(shù)不低于最低工資標準的則認定為已加班工資已全額支付，此為第四重。
三、就加班工資基數(shù)發(fā)微。
回顧加班工資基數(shù)的變革，從正常工作時間工資出發(fā)到如今演化為最低工資標準，當(dāng)前審判實踐已默契地將最低工資作為核算加班工資的計發(fā)是否合法、足額的檢驗標準。套用時下中國最流行的一句詩性語言是“不忘初心，方得始終”，只不知這一路走來是否還有人記得當(dāng)初《勞動法》關(guān)于加班工資的立法意圖何如，對正常工作時間工資抽絲剝繭的解讀和提煉，已與其初衷相去甚遠。
要我談個人觀點，撇開實務(wù)說和效益論而言，我一定會毫不猶豫地認為加班工資基數(shù)是不可約定的，應(yīng)以勞動者正常工作時間內(nèi)應(yīng)得的全部工資總額為標準計算，該工資總額剔除加班工資是基于避免重復(fù)計算的當(dāng)然原則，其應(yīng)是一個客觀事實而非可約定、可變更的主觀存在。同時，加班工資的總額也不應(yīng)允許提前約定，因為《勞動法》對加班行為的本意定位是“用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商”后方可安排，可見加班本應(yīng)是不能預(yù)見、不可確定的，是隨著生產(chǎn)經(jīng)營的需要而產(chǎn)生的，且應(yīng)征得工會和勞動者的同意，而非用人單位單方可為的管理權(quán)限，是故提前約定將加班工資包含在月工資中打包支付本身就是不合法、不合理的行為。另有人提出，如果在勞動合同明確約定了加班的要求和具體加班時間，是否可以提前確定加班工資的數(shù)額，同時視為已經(jīng)與勞動者協(xié)商一致。我認為，基于方便生產(chǎn)、有利經(jīng)營的需要，允許提前約定及事前協(xié)商，但人身關(guān)系的主動權(quán)仍應(yīng)歸于勞動者，除存在《勞動法》第四十二條不受協(xié)商限制的情形外，當(dāng)勞動者臨時改變承諾時應(yīng)予無條件允許，但可以相應(yīng)扣減包含在工資中的加班工資項目。
慷慨陳詞之后，終需回歸實際，既然主流觀點如此，我若固執(zhí)己見定然與“死磕”無二；再者，如今若抱著一本條文大談法律位階、紀要無效等理論，自不然是機械、迂腐之舉，惹人“恥笑”；權(quán)衡效益再三，法律人仍應(yīng)以平和進取為上策。因此，我未曾立于基數(shù)“可約論”的對立面，既有規(guī)則，亦應(yīng)遵守。自2010年《最高院勞動爭議司法解釋（三）》實施以來，顛覆了既往關(guān)于加班事實及其工資主張舉證責(zé)任倒置的觀念，明確規(guī)定勞動者主張加班工資需先自行舉證證明加班事實存在，除非有證據(jù)證明加班事實存在的證據(jù)由用人單位掌握的方可要求用人單位提供。原本我一直以為考勤制度及記錄的設(shè)立當(dāng)然屬于用人單位的用工管理權(quán)一部分，部分地方的工資條例也承認用人單位有制作考勤臺賬并保存?zhèn)洳榈牧x務(wù)，這該是《最高院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中無需舉證證明的本眾所周知的事實，然則如此一來，勞動爭議司法解釋三便使勞動者陡然處于舉證劣勢。加之地方意見又在加班工資計算基數(shù)問題上實行約定優(yōu)先原則，更使弱者愈弱，勞動者想拿到加班工資實屬不易。
細思《勞動法》關(guān)于勞動報酬及加班工資的規(guī)定，究其立法本意，勞動者所在工作崗位及其職位所對應(yīng)的工資標準體現(xiàn)了勞動者的勞動價值，是對其勞動成果的肯定性評價。社會職業(yè)雖無貴賤之分，但是勞動創(chuàng)造的價值卻有天壤之別，如果我們否定勞動價值的高低層級便是陷入平均主義之謬，必然會阻卻社會經(jīng)濟的發(fā)展和進步。當(dāng)初，《勞動法》規(guī)定的加班工資應(yīng)以正常工作時間工資為標準且應(yīng)高于此標準來分別計算支付，意在客觀區(qū)分享有不同工資待遇的勞動者創(chuàng)造出的不同勞動價值，只有在雙方確實事先有特別約定時，才本著誠實信用、協(xié)商一致的原則尊重合意，從其約定。同時，法律亦表明最低工資是一項強制性的保障制度，其標準的確定和調(diào)整應(yīng)綜合參考勞動者本人及平均贍養(yǎng)人口的最低生活費、社會平均工資水平、勞動生產(chǎn)率、就業(yè)狀況及地區(qū)經(jīng)濟差異等因素，最低工資標準是勞動者及其家庭生活的最低保障，是國民賴以解決生存問題的最后底線。因此，我們在實踐運用中，實在不應(yīng)該直接以最低工資標準這一下限作為加班工資計算基數(shù)，更不應(yīng)該先入為主地把最低工資標準作為加班工資支付合法性的“試金石”，還應(yīng)實實在在地優(yōu)先考慮以勞動者正常工作時間的全部工資收入為基數(shù)，在當(dāng)事人的真實意思表示與按勞分配、多勞多得的基本原則之間尋求平衡、契合點。
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