在辦理案例過程中，經(jīng)常碰到建筑施工方將工程違法轉(zhuǎn)包/分包給不具備用工主體資格的組織或自然人（俗稱“包工頭”），不具備用工主體資格的組織或自然人招用的勞動者發(fā)生工傷事故后，多半會出現(xiàn)與違法轉(zhuǎn)包/分包方之間的勞動關(guān)系之爭、與勞動行政部門的工傷認(rèn)定之爭，包工頭與違法分包/轉(zhuǎn)包方的賠償責(zé)任之爭。
那么，在違法轉(zhuǎn)包/分包的情況下，不具備用工主體資格的組織或自然人招用的勞動者與違法轉(zhuǎn)包/分包方是否構(gòu)成勞動關(guān)系？能不能認(rèn)定為工傷？能不能獲得工傷賠償？
案例1
某工程公司與包工頭何某就某工程公司總承包項(xiàng)目某縣自來水管道安裝工程，由何某以包工包設(shè)備的形式承包。后何某叫來本村村民金某等10余人來到其承包工地從事自來水管道安裝工作，金某在進(jìn)行管道安裝作業(yè)時，被自來水管道的彎頭突然掉落砸傷，導(dǎo)致全身多處骨折，花費(fèi)醫(yī)藥費(fèi)10余萬元。
金某受傷后，向勞動行政部門申請工傷認(rèn)定，勞動行政部門以金某沒有證據(jù)證明其與湖南某工程公司存在勞動關(guān)系為由不予受理。
為此，金某提起勞動爭議仲裁申請，要求確認(rèn)其與某工程公司之間存在勞動關(guān)系。
該案中，金某與湖南某工程公司是否構(gòu)成勞動關(guān)系？如不構(gòu)成勞動關(guān)系，金某還能要求勞動行政部門做出工傷認(rèn)定么？金某能否獲得工傷賠償？
一、現(xiàn)主流裁判觀點(diǎn)認(rèn)為，在違法分包/轉(zhuǎn)包情形下，發(fā)包方與包工頭雇傭的勞動者之間不構(gòu)成勞動關(guān)系。
原勞動與社會保障部為保障建筑工程領(lǐng)域工人的勞動權(quán)益，于2005年5月25日發(fā)布《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》，其中第四條規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。
因?yàn)樵摋l的規(guī)定，在很長一段時間，勞動爭議仲裁委員會和法院將“用工主體責(zé)任”和“勞動關(guān)系”等同，認(rèn)為違法轉(zhuǎn)包/分包方與不具備用工主體資格的組織或自然人招用的勞動者之間構(gòu)成勞動關(guān)系。
2011年6 月22 日至24 日，最高人民法院在杭州召開了全國民事審判工作會議，出臺《全國民事審判工作會議紀(jì)要》【法辦（2011）442號】，其中59條規(guī)定，建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實(shí)際施工人，實(shí)際施工人招用的勞動者請求確認(rèn)與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持。此規(guī)定出臺后，各地勞動爭議仲裁委員會、法院以此為指導(dǎo)，對實(shí)際施工人與違法轉(zhuǎn)包/分包方要求確認(rèn)存在勞動關(guān)系的，一般不予支持。此規(guī)定成為了違法轉(zhuǎn)包/分包情形下，不具備用工主體資的組織或自然人招用的勞動者與違法轉(zhuǎn)包/分包人之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系的一個分界點(diǎn)。
事實(shí)上，發(fā)包方將工程違法轉(zhuǎn)包或分包給不具備用工主體資格的組織或自然人，系平等主體之間的合同關(guān)系，不具備用工主體資格的組織或自然人所招用的勞動者與發(fā)包方之間不具有直接法律關(guān)系，不存在隸屬關(guān)系，也不存在管理與被管理關(guān)系，雙方不構(gòu)成形式上或?qū)嵸|(zhì)上的勞動關(guān)系。
另外，從實(shí)際情況出發(fā)，如果認(rèn)定不具備用工主體資格的組織或自然人所招用的勞動者與違法轉(zhuǎn)包/分包方之間存在勞動關(guān)系，雙方還將存在未簽勞動合同期間的雙倍工資、社會保險與公積金的補(bǔ)繳爭議等勞動關(guān)系上的爭議，如此一來，建筑行業(yè)的勞動用工模式（主要為臨時勞務(wù)用工）將會發(fā)生重大改變，在目前尚未出臺相關(guān)配套法律和政策的情況下，將進(jìn)入一個僵局。
2014年4月11日最高人民法院院長信箱對2011年《全國民事審判工作會議紀(jì)要》【法辦（2011）442號】第59條作出進(jìn)一步釋明：“關(guān)于實(shí)際施工人招用的勞動者與承包人也就是建筑施工企業(yè)之間是否存在勞動關(guān)系，理論與實(shí)踐中存在兩種截然相反的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)際施工人與其招用的勞動者之間應(yīng)認(rèn)定為雇傭關(guān)系，但實(shí)際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間既不存在雇傭關(guān)系，也不存在勞動關(guān)系。理由是：建筑施工企業(yè)與實(shí)際施工人之間只是分包、轉(zhuǎn)包關(guān)系，勞動者是由實(shí)際施工人雇用的，其與建筑施工企業(yè)之間并無建立勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系的合意。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定實(shí)際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，因?yàn)檎J(rèn)定他們之間存在勞動關(guān)系，有利于對勞動者保護(hù)。我們同意第一種觀點(diǎn)?！?/p>
按照該觀點(diǎn)，在違法轉(zhuǎn)包/分包情形下，不具備用工主體資格的組織或自然人招用的勞動者與發(fā)包方之間即不構(gòu)成勞動關(guān)系，也不構(gòu)成雇傭關(guān)系。而勞動者與用人單位之間存在勞動關(guān)系是工傷認(rèn)定的前提條件，那么，不具備用工主體資格的組織或勞動者招用的勞動者與發(fā)包方之間不構(gòu)成勞動關(guān)系，勞動者發(fā)生工傷后，還能申請工傷認(rèn)定么？
二、在違法分包/轉(zhuǎn)包情形下，發(fā)包方承擔(dān)工傷保險責(zé)任不需要以與受傷勞動者存在勞動關(guān)系為前提，勞動行政部門應(yīng)依法做出工傷認(rèn)定。
《人力資源和社會保障部關(guān)于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見》[勞動行政部門部發(fā)〔2013〕34號]第七條規(guī)定，具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任。該意見規(guī)定了在違法分包/轉(zhuǎn)包情形下不具備用工主體資格的組織或者自然人招用的勞動者因工傷亡，直接由具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷賠償責(zé)任。
《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款第（四）項(xiàng) :“用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位”。此規(guī)定賦予了人民法院在違法分包/轉(zhuǎn)包情形下判決由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)工傷賠償責(zé)任的權(quán)利。
案例2
某隧道公司承接某段鐵路工程后，將某大橋樁基以上的工程承包給自然人張某，唐某在張某承包的工地從事電焊工作，唐某在工地?zé)姾傅倪^程中受傷，受傷后經(jīng)鑒定，唐某所受之傷構(gòu)成傷殘八級。后唐某向勞動行政部門局申請工傷認(rèn)定。因其不能提交與隧道公司之間存在勞動關(guān)系（包括事實(shí)勞動關(guān)系）的證明材料，勞動行政部門局作出《工傷認(rèn)定申請不予受理決定書》，對唐某的工傷認(rèn)定申請不予受理。唐某不服依法提起行政訴訟，請求法院撤銷勞動行政部門局作出的《工傷認(rèn)定申請不予受理決定書》；判令勞動行政部門局受理其工傷認(rèn)定申請，并依法作出工傷認(rèn)定決定書。
法院經(jīng)審理后認(rèn)為勞動行政部門以唐某才申請工傷認(rèn)定時不能提供與用工主體之間之間存在勞動關(guān)系的證據(jù)材料為由，對原告的工傷認(rèn)定申請不予受理的行政行為，證據(jù)不足、適用法律錯誤，限勞動行政部門在法定期限內(nèi)重新作出行政行為。
在違法分包/轉(zhuǎn)包情形下，發(fā)包方與不具備用工主體資格的組織或者自然人雇傭的勞動者之間不存在勞動關(guān)系，并不意味著勞動者的民事權(quán)益得不到保護(hù)，發(fā)包方承擔(dān)工傷保險責(zé)任并不以與受傷勞動者存在勞動關(guān)系為前提，勞動行政部門應(yīng)當(dāng)作出工傷認(rèn)定。但在實(shí)際操作中，勞動行政部門為避免成為被告以及敗訴的可能，多要求勞動者先向相關(guān)部門申請確認(rèn)勞動關(guān)系，否則不予認(rèn)定為工傷，再一次將勞動者推入與發(fā)包方的確認(rèn)勞動關(guān)系之爭中。
事實(shí)上，一旦出現(xiàn)這種情況，勞動者可以通過以下兩種方式救濟(jì)：
1、提起行政訴訟，請求人民法院判令勞動行政部門重新作出工傷認(rèn)定的行政行為；
2、直接向人民法院提起訴訟，由人民法院判令違法發(fā)包方承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。
三、在違法分包/轉(zhuǎn)包情形下，不具備用工主體資格的組織或者自然人招用的勞動者發(fā)生工傷事故，可要求發(fā)包工承擔(dān)工傷賠償責(zé)任；也可要求發(fā)包方與不具備用工主體資格的組織或者自然人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
在違法分包/轉(zhuǎn)包情形下，不具備用工主體資格的組織或者自然人往往不具備承擔(dān)民事責(zé)任的足夠財力，為了保護(hù)勞動者的權(quán)益，我國相關(guān)法律均明確規(guī)定了在勞動者遭受工傷事故時，由發(fā)包方承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。司法實(shí)踐中，勞動者既可以單獨(dú)起訴發(fā)包方要求工傷賠償，也可以將發(fā)包方和不具備用工主體資格的組織或者自然人列為共同被告，要求承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
供稿：人力資源法律服務(wù)團(tuán)隊(duì)
編輯：李 星
校稿：陳 霸
聯(lián)系客服
