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（一）“但書”何為？

    “但書”是刑法總則“犯罪”一章中第十三條規(guī)定的條文表述，即“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。學(xué)界一般認(rèn)為，其源于蘇聯(lián)刑法理論。[3]由于規(guī)定在犯罪成立一般含義之后，具有“但是”一詞，在功能上屬反向規(guī)定犯罪概念而成為極具特色的法條規(guī)范。它在與犯罪構(gòu)成理論、刑法罪刑法定主義原則等刑法討論中往往富有爭議?！暗珪蓖ǔ＝栌善溆诳倓t的“法律位置學(xué)”優(yōu)勢(shì)與功能上的反向釋明功能，而在典型的情節(jié)犯、結(jié)果犯等犯罪定罪時(shí)作為消極防衛(wèi)的“武器”，尤其運(yùn)用到具有顯明罪量因素與情節(jié)表述的罪名中，尤受辯護(hù)律師歡迎?！暗珪痹诜缸飿?gòu)成理論上更適宜解釋“四要件說”中的“客觀要件說”，且常常被作為“社會(huì)危害性”的“量”的表述。[4]我們發(fā)現(xiàn)，運(yùn)用“但書”在刑法“總-分則”指導(dǎo)意義上，在社會(huì)危害性“量”的判斷上似乎當(dāng)然可能將分則子罪名之一（如醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪）的部分行為出罪。情節(jié)上顯著輕微，社會(huì)危害性不大，當(dāng)然不具備刑法調(diào)整的條件，沒有法益保護(hù)的刑法規(guī)范價(jià)值。如此看來，基本聯(lián)結(jié)的機(jī)理在“但書”塑造的謙抑性氛圍中似乎不存在問題。

    （二）出罪的路徑及基本思路

      我們來看看前文出罪“似乎不存在問題”的基本路徑及思路。刑法總則規(guī)定當(dāng)然適用于分則條文，“但書”可以適用于分則任何一個(gè)條文，在存有“情節(jié)顯著輕微、危害不大”等行為對(duì)應(yīng)形式時(shí)，就能夠以此理由出罪。刑法的總分則應(yīng)當(dāng)具備同等的效力，高度統(tǒng)一于定罪處刑。即使是那些不典型的“行為犯”、“危險(xiǎn)犯”也能夠通過“客觀要件”成立的“允許反推”來實(shí)現(xiàn)證成目的。[5]即醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪中一些行為即使在字面表述（或形式）上已屬“（犯罪）構(gòu)成”，但實(shí)質(zhì)上不符合其危險(xiǎn)犯中“抽象危險(xiǎn)”的“危險(xiǎn)”要件，道路交通安全的公共危險(xiǎn)在刑法教義學(xué)解釋上當(dāng)然允許“類型化犯罪認(rèn)定”后的“反推”與“辯駁”，以此否定客觀危險(xiǎn)要件而出罪。在這一論證進(jìn)程中“但書”是當(dāng)然的首要的理由。另外，借用“違法”與“犯罪”的二元構(gòu)造理論，也很易于證成“但書”作為法益侵害否定說的“立法證據(jù)”而出罪。[6]事實(shí)真是這樣嗎？

    （一）罪量因素缺乏的適用

    應(yīng)當(dāng)區(qū)分“但書”適用的構(gòu)成性意義與功能性意義。前者指“但書”適用的每一個(gè)罪名都應(yīng)當(dāng)在適用的字面意義、實(shí)質(zhì)意涵與適用邏輯機(jī)理上有融洽與構(gòu)成性（constitutive）的教義式解釋；后者指“但書”精神與功能必須亦應(yīng)當(dāng)整體性地貫徹至刑法典，保障人權(quán)等功能應(yīng)當(dāng)作為其主要指引，在極端情況下不排斥“善意的濫用”[7]。成熟而融貫的理論應(yīng)當(dāng)是實(shí)質(zhì)、構(gòu)成性的，這不言自明?！暗珪钡木唧w個(gè)案運(yùn)用首先要考慮可適用罪名的“情節(jié)”、“危害”等因素，即至少是含有“罪量因素”之罪。刑法中絕大多數(shù)罪名可以適用“但書”規(guī)定，如條文中明確規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”的罪名；罪狀中雖未有上述字眼，但實(shí)際上包含有“一定程度（量）的情節(jié)因素”之罪。而顯然，醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪中整體上并不包含罪量因素的評(píng)價(jià)可能?！霸诘缆飞?，醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車”的罪狀中，“道路”、“機(jī)動(dòng)車”均不存在量上的爭議，唯有“醉酒”可能包含“量”的因素。2013年12月18日“兩高一部”《關(guān)于辦理醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車刑事案件適用法律若干問題的意見》第1條對(duì)“醉酒”的規(guī)范構(gòu)成作了“血液酒精含量達(dá)到80毫克/100毫升以上”解釋后，立法者清晰地表明了“醉酒”要件在質(zhì)與量上統(tǒng)一于這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，通過“含量-入刑”的方式封死了這條路。[8]在酒精含量上的解釋不能存在諸如“無意”等主觀辯駁的理由，更不能在客觀上將“80毫克左右”作為定罪（出罪）因素考量（而至多可能影響量刑）。“但書”的“情節(jié)”能適用于醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪中，顯然不知所云。因?yàn)樵撟锉静话ㄈ魏慰赡芡ㄟ^情節(jié)、程度、方式等明顯能夠在罪狀中出罪的情況。

    （二）抽象危險(xiǎn)犯之再辨

    有論者可能會(huì)提出：在“違法”與“犯罪”二分的情況下，縱使那些所謂不該入罪的行為達(dá)到構(gòu)成要件的齊備而不適用罪量因素的“顯著輕微性”，但“但書”要論證的是該罪在違法性上的問題。[9]另外，該罪“危害道路交通公共安全”的判準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)允許反推，即使立法擬制一個(gè)醉酒行為達(dá)到某種標(biāo)準(zhǔn)而就具有構(gòu)成要件齊備從而入罪，而“但書”正是為了解決那些允許反推，以達(dá)到推翻“立法擬制”的功能，做到“抽象危險(xiǎn)”的實(shí)質(zhì)判斷，從而透過“但書”出罪。爭議的根源在于，“作為抽象危險(xiǎn)犯構(gòu)成要件形式化表現(xiàn)的法條與作為實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的風(fēng)險(xiǎn)無法形成統(tǒng)一解釋。危險(xiǎn)行為在社會(huì)現(xiàn)實(shí)中也會(huì)出現(xiàn)擬制風(fēng)險(xiǎn)與實(shí)際風(fēng)險(xiǎn)的明顯背離”[10]。陳興良先生說，這是誤解了醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪的立法本意從而誤解了“抽象危險(xiǎn)犯”的各子類概念。[11]抽象危險(xiǎn)犯分為“擬制的”抽象危險(xiǎn)犯與“類型性的”抽象危險(xiǎn)犯。典型的抽象危險(xiǎn)犯正是“類型的抽象危險(xiǎn)犯”。兩者的共同點(diǎn)在于，基于法益保護(hù)的前置性，將某些與一危害結(jié)果存在極強(qiáng)關(guān)聯(lián)的危險(xiǎn)行為徑直規(guī)定為犯罪。[12]抽象危險(xiǎn)犯的本質(zhì)在于“處罰根據(jù)”的個(gè)殊化。兩者的不同則更為關(guān)鍵，即“擬制”事實(shí)上承認(rèn)立法者的危險(xiǎn)行為認(rèn)定具有不確定性，允許反推與實(shí)體辯駁；“類型”則屬“依附于行為的危險(xiǎn)”，模式為：行為作出→（抽象）危險(xiǎn)發(fā)生→入罪。因此，基于對(duì)立法者意圖理解的偏差及該罪“抽象危險(xiǎn)”適用上的誤區(qū)，不能以“但書”理由出罪。至于那些超過立法本意而出現(xiàn)的特殊行為，應(yīng)當(dāng)通過刑法解釋、刑事政策，該出罪則出罪（但理由不是“但書”），該入罪（但減少量刑）則入罪（且減少量刑）?？傊?，不能把“但書”惹得“一身騷”。另外，至于前述的基于“二分法”出罪的理由則易于駁斥?！暗珪币?guī)定的是“不認(rèn)為犯罪的行為”，即根本不構(gòu)成犯罪，在“情節(jié)”描述上沒有“犯罪”前綴。那么，其首先致力于判斷行為從而決定“是否非難”，而非在行為非難后找到出罪理由?！暗珪钡膶?shí)踐運(yùn)用是“正用”判斷具體行為的指導(dǎo)原則，不是犯罪構(gòu)成后“開脫”的出罪原則。[13]

    （三）刑事/行政罰則的銜接

    刑事實(shí)體法的原則之一是應(yīng)當(dāng)均衡地布置罪責(zé)刑，在整個(gè)法律領(lǐng)域我們也認(rèn)同這個(gè)原則。守法的規(guī)范主義與工具主義路徑也都至少肯認(rèn)，法律應(yīng)當(dāng)致力于實(shí)現(xiàn)其自身的平衡價(jià)值。[14]當(dāng)以“但書”作為醉酒型駕駛罪出罪理由時(shí)，我們就將會(huì)面臨否定上述寶貴價(jià)值的問題。

    試舉一例。按照“但書”出罪肯定論的觀點(diǎn)，在酒精血液含量超過80毫克/100毫升但超過不多（如82毫克/100毫升）在道路上駕駛的行為，理論上可能出罪。依照最新《道路交通安全法》第91條[15]規(guī)定，酒后（飲酒）駕駛與醉酒駕駛存在行政處罰檔別與罰則上的嚴(yán)格區(qū)分：飲酒與醉酒除了后者需承擔(dān)刑事責(zé)任外，都受罰款或吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證的行政處罰；而飲酒后有一條特殊規(guī)范表述“因飲酒后駕駛機(jī)動(dòng)車被處罰，再次飲酒后駕駛機(jī)動(dòng)車的，處10日以下拘留，并處1000元以上2000元以下罰款，吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證?！痹跇O端情況下，酒精血液含量超過80毫克/100毫升但超過不多（如82毫克/100毫升）被適用“但書”出罪，同時(shí)由于《道路交通安全法》處罰檔次的嚴(yán)格界分，該種行為在規(guī)范上顯然不能被解釋成“飲酒后駕駛”而應(yīng)當(dāng)是“醉酒后駕駛”，從而不應(yīng)當(dāng)被“飲酒后駕駛”檔次的罰則進(jìn)行行政處罰。那么，在其行為人下次出現(xiàn)適格的“飲酒后”行政處罰情形時(shí)，就因上次未適用行政處罰（出罪非刑責(zé)且不屬于“飲酒駕駛”）而當(dāng)然不能適用上述條文“因飲酒后駕駛機(jī)動(dòng)車被處罰，再次飲酒后駕駛機(jī)動(dòng)車的，處10日以下拘留，并處1000元以上2000元以下罰款，吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證?！庇纱耍统霈F(xiàn)行政處罰與刑事處罰法條規(guī)范的銜接畸形：由于“但書”出罪的適用反而豁免了該行為被二次評(píng)價(jià)時(shí)適用“行政拘留”的可能。而顯然“醉酒駕駛”重于“飲酒駕駛”，法律法規(guī)之間存在不公平與不均衡分布。當(dāng)然，我并不懷疑實(shí)務(wù)工作者們?cè)谔幚碓摲N情況時(shí)會(huì)比我更聰明，但這難道不是“但書”出罪后留下的規(guī)范尷尬嗎？這種尷尬的“罪魁禍?zhǔn)住闭恰暗珪背鲎锏姆蛇壿嫵隽藛栴}。

      至此，“但書”出罪得到相當(dāng)程度的駁斥。但我并不是一個(gè)絕對(duì)的“醉駕一律入罪論者”。該命題本身不是一個(gè)嚴(yán)格意義的規(guī)范問題，在司法實(shí)踐個(gè)案歸納后方能發(fā)現(xiàn)該命題下隱含的意義。“但書”不能出罪并不能消除實(shí)踐中諸多（看似）顯然不能入罪而已入罪的擔(dān)憂。盡管，它只是多余的擔(dān)憂。我試著列舉這些擔(dān)憂，即可能不必入罪的情況：

    （一）初犯，無前科；

    （二）駕車類型為摩托車或農(nóng)用車；

    （三）酒精含量剛剛超過標(biāo)準(zhǔn)；

    （四）道路類型為空曠或人煙稀少之地；

    （五）居住農(nóng)村，家庭情況不好或類似情況；

    （六）隔夜醉酒駕駛；

    （七）車位或小區(qū)里短距離挪車；

    （八）醉駕送親人急診；

    （九）非因飲酒而醉酒；

    這些擔(dān)憂細(xì)品起來，可分四大類：

    類1：須定罪但應(yīng)考慮量刑；

    類2：通過刑法解釋即可辨明；

    類3：阻卻違法事由；

    類4：可考慮刑事政策。

   其中，（一）至（六）屬于類1；（七）（九）屬類2；（八）屬類3；（二）（四）（五）可能成為類4。類1屬于典型的當(dāng)入罪的問題，可以在量刑上考慮從輕、減輕甚或免處，若需形成出罪范式則必然涉及立法問題；類2是刑法教義學(xué)的問題，至于該類在實(shí)務(wù)中刑事辯護(hù)的尷尬不能怪罪于“但書”適用的所謂“不寬容”，而只能將矛頭指向辦案機(jī)關(guān)刑法技術(shù)性掌握的失范；類3基本同類2；類4才是真正需要調(diào)研與深究的問題，在立法規(guī)范穩(wěn)固恒定與解釋技藝依法窮盡后，刑事政策的功能可以作為至為關(guān)鍵的突破口。[16]但這并不意味著醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪出罪問題不是一個(gè)繁復(fù)而困難的論證課題。[17]

注釋：

[1] 在本罪司法認(rèn)定的高壓態(tài)勢(shì)下，刑事辯護(hù)基本被限縮于“是否真的是在駕駛”、“道路的判斷”等事實(shí)辯護(hù)，或是“血樣采集程序”、“酒精含量鑒定意見”等程序性辯護(hù)上來；在法律層面上更是顯得被動(dòng)不堪。

[2] 一個(gè)有趣的現(xiàn)象是，最高法《意見》既規(guī)定了出罪事由，又規(guī)定了定罪免處及緩刑、實(shí)刑具體標(biāo)準(zhǔn)；而四川省高院的《實(shí)施細(xì)則二（川高法[2017]60號(hào)）》則未規(guī)定出罪的情況。

[3] 陳興良：“但書規(guī)定的法理考察”，載《法學(xué)家》2014年第4期。

[4] 陳興良：“社會(huì)危害性理論：進(jìn)一步的批判性清理”，載《中國法學(xué)》2006年第4期。

[5] 謝杰：“危險(xiǎn)駕駛的構(gòu)成與風(fēng)險(xiǎn)刑法的實(shí)質(zhì)——‘但書’是對(duì)抽象危險(xiǎn)犯進(jìn)行適用性限制的唯一根據(jù)”，載《法學(xué)》2011年第7期。

[6] 何榮功、羅繼洲：“也論抽象危險(xiǎn)犯的構(gòu)造與刑法‘但書’之關(guān)系——以危險(xiǎn)駕駛罪為引例”，載《法學(xué)評(píng)論》2013年第5期。

[7] 同[3]。

[8] 關(guān)于醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪立法“含量-入刑”的精彩論述，詳見曲新久：“醉駕不一律入罪無需依賴于‘但書’的適用”，載《法學(xué)》2011年第7期。

[9] 同[6]。

[10] 同[5]。

[11] 同[3]。

[12] 關(guān)于抽象危險(xiǎn)犯的本質(zhì)與邊界研究，詳見[德]約克·艾斯勒：“抽象危險(xiǎn)犯的基礎(chǔ)和邊界”，蔡桂生譯，載《刑法論叢》2008年第2期。

[13] 黎宏：“論抽象危險(xiǎn)犯危險(xiǎn)判斷的經(jīng)驗(yàn)法則之構(gòu)建與適用——以抽象危險(xiǎn)犯立法模式與傳統(tǒng)法益侵害說的平衡和協(xié)調(diào)為目標(biāo)”，載《政治與法律》2013年第8期。

[14] Tom R. Tyler. why people obey the law. Princeton University Press,2006. pp.161-162.

[15] 2011年5月1日修訂施行的《中華人民共和國道路交通安全法》第91條規(guī)定，“飲酒后駕駛機(jī)動(dòng)車的，處暫扣6個(gè)月機(jī)動(dòng)車駕駛證，并處1000元以上2000元以下罰款。因飲酒后駕駛機(jī)動(dòng)車被處罰，再次飲酒后駕駛機(jī)動(dòng)車的，處10日以下拘留，并處1000元以上2000元以下罰款，吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證。醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門約束至酒醒，吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證，依法追究刑事責(zé)任；5年內(nèi)不得重新取得機(jī)動(dòng)車駕駛證。飲酒后駕駛營運(yùn)機(jī)動(dòng)車的，處15日拘留，并處5000元罰款，吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證，5年內(nèi)不得重新取得機(jī)動(dòng)車駕駛證。醉酒駕駛營運(yùn)機(jī)動(dòng)車的，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門約束至酒醒，吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證，依法追究刑事責(zé)任；10年內(nèi)不得重新取得機(jī)動(dòng)車駕駛證，重新取得機(jī)動(dòng)車駕駛證后，不得駕駛營運(yùn)機(jī)動(dòng)車。飲酒后或者醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車發(fā)生重大交通事故，終生不得重新取得機(jī)動(dòng)車駕駛證?！?/span>

[16] 其亦為四川明炬律師事務(wù)所召開的“四川省法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)2017年度重點(diǎn)課題研討會(huì)第二次會(huì)議”上馬明林律師的基本觀點(diǎn)，在此表示感謝。

[17] 四川明炬律師事務(wù)所與廣元市中院共同承擔(dān)的四川省法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)2017年度重點(diǎn)課題之一“危險(xiǎn)駕駛罪基本問題研究”在理論上也重點(diǎn)關(guān)注了該問題。

明炬之星：致敬每一個(gè)醉心法學(xué)研究的年輕人

華雨律師

他，是明炬律師事務(wù)所刑事辯護(hù)與研究中心成員，法學(xué)碩士。執(zhí)業(yè)方向主要為職務(wù)犯罪、新型犯罪的刑事辯護(hù)，合同、侵權(quán)及政府法律事務(wù)。

他曾在《人民法院報(bào)》、《交大法學(xué)》等國家級(jí)、核心刊物發(fā)表十余篇法學(xué)學(xué)術(shù)論文。

他，是刑辯隊(duì)伍的才子少年，他也是律師隊(duì)伍冉冉升起的一顆新星。

我們羨他生活肆意奔放，我們敬他工作兢兢業(yè)業(yè)。

明炬青年律師中的楷模，青年律師中的明炬之星。