周天?！〗K省盱眙縣人民法院
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背景法條：
最高法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（下文簡稱《解釋》）第20條第二款：誤工時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機構出具的證明確定。受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天。
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審判實務中，存在人身損害的受害人進行兩次傷殘鑒定的情形。如果兩次鑒定均構成傷殘，誤工費應計算到哪次傷殘鑒定日的前一天？初步看，存在兩種觀點。
觀點一：誤工費應計算到第一次定殘日前一天
持這種觀點的案例至少包括：（2014）呂民一終字第39號、（2014）鄂荊門民一終字第00213號、（2014）鄂荊州中民二終字第00282號、（2014）韶中法民一終字第647號、（2015）洛民終字第87號、（2015）巖民終字第194號、（2015）晉中中法民終字第511號、（2016）吉76民終18號、（2016）鄂11民終221號、（2016）桂12民終378號、（2016）贛09民終671號、（2016）吉05民終821號、（2017）陜09民終151號。
觀點二：如法院采信后一次鑒定意見，誤工費應計算至后一次定殘日前一天
持這種觀點的案例至少包括：（2014）銅中民一終字第00101號、（2015）商民終字第329號、（2015）菏民一終字第452號、（2015）晉民申字第1222號，（2016）皖17民終246號、（2016）吉05民終429號。
相關地方法院出臺的審判意見，可見四川省廣安市中級人民法院《關于侵權責任案件的審判經驗總結（2014）》。該意見中認為，訴訟中，賠償義務人對被侵權人的傷殘等級鑒定結論不服，申請重新鑒定，重新鑒定的傷殘等級若改變，且有證據(jù)證明持續(xù)誤工的，誤工費計算至重新評殘日止。重新鑒定的傷殘等級若未改變，誤工費計算至第一次評殘日。
思考一
殘疾賠償金與誤工費有何關聯(lián) ？
對此，應當從《解釋》對人身損害賠償?shù)闹贫仍O計角度予以考察?！督忉尅返钠鸩菡哒J為，“特別需要指出的是，受害人因傷致殘的，賠償義務人從定殘之日起對上述六項費用都應當予以賠償。定殘之日前的人身損害，本條第二款規(guī)定賠償義務人‘也’應當予以賠償，‘也’的含義就是按本條第一款的規(guī)定予以賠償，計算至定殘之日?！保?］
這是《解釋》的起草者對于第17條第二款的解讀。根據(jù)第17條第一款的規(guī)定，賠償義務人賠償?shù)捻椖堪ㄡt(yī)療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養(yǎng)費；根據(jù)第17條第二款的規(guī)定，賠償義務人賠償?shù)捻椖堪埣操r償金、殘疾輔助器具費、被扶養(yǎng)人生活費，以及因康復護理、繼續(xù)治療實際發(fā)生的必要的康復費、護理費、后續(xù)治療費。
“也”應當予以賠償?shù)暮x需要準確理解。如某人受傷并構成傷殘，并非指其受傷后所有的誤工費和定殘后的殘疾賠償金都要賠償。這是由于無論誤工費還是殘疾賠償金都是對受害者未來收入損失的賠償，如同時支持，則會存在重復賠償。故《解釋》第20條第二款將誤工費計算的終點確定為定殘之日前一天。定殘之后雖然受害者仍存在因誤工導致的損失，但不能再計算。如此，定殘前為誤工費，定殘后為殘疾賠償金。
對此，深圳中院《關于道路交通事故損害賠償糾紛案件的裁判指引的說明》（跳轉鏈接：審判實務91：關于道路交通事故損害賠償糾紛案件的裁判指引及說明｜深圳中院 ↙ ）也可參照。深圳中院認為，殘疾賠償金是定殘后的收入損失，定殘前的收入損失是誤工費?！督忉尅返?0條第二款規(guī)定：“誤工時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機構出具的證明確定。受害人因傷殘持續(xù)誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天?！奔?，誤工時間最長計算至定殘日前一天，醫(yī)囑休息時間超出定殘日的，不予支持。該部分超出時間的損失，屬于定殘后的收入損失，由殘疾賠償金予以彌補，不應計入誤工費。
《解釋》通過這種制度設計奠定了我國司法實踐中人身損害的基本體系。《解釋》的頗多制度設計使其獲得了“小侵權法”的美譽，也為司法實踐帶來了諸多的影響。［2］
案例01，在（2015）商民終字第329號案件中，商丘市中級人民法院認為：
誤工時間應當計算至定殘之日的前一日或者按照實際誤工損失時間計算。據(jù)此，定殘日應是指被確認有法律效力的傷殘鑒定結果作出之日。本案中第一次傷殘級別鑒定意見缺乏法律效力，應以第二次傷殘級別鑒定意見作出的時間來確定誤工費的數(shù)額。石某某、石某雖起訴時主張至定殘前一日，但其無法預知是否需要二次鑒定，且保險公司也無證據(jù)證明石某某、石某主張的即是第一次鑒定意見作出的前一日。故而，原審判決按照第二次鑒定意見作出的時間確定誤工費數(shù)額并無不當。
案例02，在（2016）桂12民終378號案件中，河池市中級人民法院認為：
出院后，潘某某先后進行了兩次傷殘鑒定，兩次鑒定均未給出休息期的鑒定意見，而這兩次鑒定的鑒定意見雖有不同，但兩次鑒定均認定潘某某構成了傷殘。結合潘某某受傷的部位系頭部，且村委會也出具了相關誤工證明，本院認定潘彩榮存在持續(xù)誤工的事實，本院認定潘某某的務工天數(shù)為自受傷之日起計算至第一次鑒定意見作出之日止，共計210天。第一次鑒定系潘某某自行委托鑒定，而申請重新鑒定系對方當事人的權利，且雙方當事人均同意重新鑒定，如對方當事人因申請重新鑒定而加重了自己的責任，則不利于當事人權利的行使（包括對不合理鑒定的異議），故潘某某認為其誤工天數(shù)應當計算至第二次鑒定意見作出之日的主張，本院不予支持。一審判決以潘彩榮住院天數(shù)計算其誤工天數(shù)不妥，本院予以糾正。
案例01、02就此的分歧是顯而易見的。案例01中法院采信了第二次鑒定意見，據(jù)此裁判殘疾賠償金，故此前的誤工費也應計算到底二次鑒定日前一天。裁判理由是契合上文分析的。案例二以當事人正當行使重新鑒定申請權不能加重自己的責任為由，否定了受害人計算誤工天數(shù)到第二次鑒定時的主張。筆者認為該理由不妥。案例02認定了持續(xù)誤工的事實，支持了第一次傷殘鑒定前的誤工費，支持了第二次傷殘鑒定后的殘疾賠償金，卻忽略了第一次傷殘鑒定到第二次傷殘鑒定期間的誤工費，違背了完全賠償?shù)脑瓌t。
如果采信第一次鑒定意見，則誤工費計算到第一次鑒定時，此后計算殘疾賠償金；如果采信第二次鑒定意見，則誤工費應計算到第二次鑒定時，此后計算殘疾賠償金?？梢?，無論采信第一次鑒定意見，還是采信第二次鑒定意見，對受害人受傷后每一日的損失都是應當賠償?shù)?。受害人受傷之日至定殘日之前一日的誤工損失與定殘之后的殘疾賠償金之和正好是對其所受傷害的完全賠償。［3］從這一意見上，并不存在加重賠償義務人責任之處。
然而問題還需深入分析。如采信第二次鑒定意見，則殘疾賠償金計算起點推后，而60周歲以下的人員殘疾賠償金均是計算20年，所以無論采信第一次鑒定意見還是采信第二次鑒定意見，對60周歲以下人員來說殘疾賠償金都是一樣的，但誤工費就由于誤工時間的不同也就存在差別。60周歲以上的人員如果存在誤工的事實，則誤工費和殘疾賠償金就會因采信哪次鑒定意見不同而可能呈現(xiàn)此長彼消的關系。
可見，采信第一次鑒定意見還是采信第二次鑒定意見，的確可能帶來賠償總額的差異。解決問題的辦法還是應當堅持《解釋》的適用。即便此時賠償義務人的賠償責任增加了，但《解釋》對此種情形的制度設計不能舍棄。
思考二
傷殘鑒定意見與誤工時間有何關聯(lián)？
案例01、02顯然也是以構成持續(xù)誤工為前提的。但應當認為構成傷殘和持續(xù)誤工并不存在必然關聯(lián)。換言之，構成傷殘可能導致持續(xù)誤工，如傷情較重時，也可能不導致持續(xù)誤工。［4］故，應當認為，持續(xù)誤工時，誤工費應計算到定殘日前一天；如沒有持續(xù)誤工，應以實際誤工時間計算，但仍不能超過定殘日前一天。
案例03，在（2014）呂民一終字第39號案件中，呂梁市中級人民法院認為：
誤工時間中，醫(yī)療機構的診斷證明書未明確病休時間，鑒定機構雖進行了兩次傷殘鑒定，但兩次鑒定都是對傷殘等級的異議，對是否傷殘無爭議，因此應將定殘日確定為第一次傷殘鑒定的時間2013年4月15日，且誤工時間的確定應參考公安部《人身損害受傷人員誤工損失日評定準則》中肱骨骨折的誤工時間60日至90日確定。
案例04，在（2015）晉民申字第1222號案件中，山西省高級人民法院認為：
本案中，夏某某歷經兩次傷殘鑒定，最終鑒定部門對其作出顱腦損傷后遺癥評定為III（三）級傷殘的鑒定意見。原一、二審法院依據(jù)法律規(guī)定將其誤工時間確定至第二次傷殘鑒定的定殘日前一天。針對上述認定，本院與原審法院認定相同，依據(jù)鑒定部門作出的鑒定意見，夏某某的傷情可能喪失全部或部分勞動能力且今后難以恢復正常，誤工顯然是持續(xù)的，故誤工時間計算至第二次定殘日前符合法律規(guī)定，并無不當。因此，保險公司提出原判決認定誤工時間至重新鑒定前一日有誤的主張，本院不予支持。
案例03、04分別系未持續(xù)誤工、持續(xù)誤工的情形。兩個案例清晰地揭示了誤工費與殘疾賠償金關聯(lián)中的區(qū)別：決定誤工費的是誤工費計算標準和誤工時間；決定殘疾賠償金的是賠償標準和計算時間。對殘疾賠償金而言，決定其計算時間的是定殘日的確定，如采納第一次鑒定意見，則第一鑒定日為定殘日；如采納第二次鑒定意見，則第二次鑒定日為定殘日。
因此，誤工費是否計算到定殘日前一天，取決于持續(xù)誤工是否構成。
思考三
前后鑒定均構成傷殘，誤工時間如何確定？
由于《解釋》取消了誤工費計算標準的倍數(shù)限制，在誤工費計算標準高于殘疾賠償金（含被扶養(yǎng)人生活費）計算標準時，受害人無疑是更傾向于將定殘日推后。［5］
案例05，在（2016）贛09民終671號案件中，宜春市中級人民法院認為：
呂某某在傷情穩(wěn)定后做了兩次傷殘鑒定，第一次在江西神州司法鑒定中心鑒定，第二次在原審法院依人保公司申請重新委托的中正司法鑒定中心鑒定，前后兩個鑒定機構對傷殘等級的鑒定意見并無差別。因此，原審判決將誤工期和護理期計算至第一次定殘日的前一天并無不當。
案例06，在（2016）吉76民終18號案件中，吉林省長春林區(qū)中級法院認為：
《解釋》第20條第二款規(guī)定，誤工時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機構出具的證明確定。受害人因傷致殘持續(xù)誤工的,誤工時間可以計算至定殘日前一天。但在多次傷殘鑒定中，“定殘日”具體是指哪一次鑒定，法律并沒有明確規(guī)定，故應根據(jù)相關法律原則及個案具體情況進行分析判斷。首先，該條款中的“定殘”應指從損害性質上構成殘疾的事實，本案中，第二次鑒定雖然取代了第一次鑒定結論，但兩次鑒定中李某某均構成傷殘，僅僅是傷殘等級不同，第一次鑒定李某某構成傷殘的事實是可以確定的。其次，誤工費賠償?shù)氖鞘芎θ硕埱皩嶋H收入的減少，其定殘后的收入損失應由殘疾賠償金以及被扶養(yǎng)人生活費予以賠償。故一旦定殘后，誤工費就被殘疾賠償金所填補，如果在賠償殘疾賠償金同時還計算誤工費，則會出現(xiàn)對同一損失的重復賠償，故本案中李某某的誤工天數(shù)應認定為自受傷之日起至第一次作出傷殘鑒定結論的前一天，共計181天。
案例05中，誤工費是按83.56元∕天計算，殘疾賠償金（含被扶養(yǎng)人生活費）是10117元∕年+7548元∕年，平均48.40元∕天。本案中受害人為60周歲以下，其自然傾向主張更長時間的誤工費。同理，案例06中如果誤工日計算到第二次定殘日前一天，則誤工費金額也會增加。這給我們帶來誤工時間到底計算到哪一次鑒定日前一天的疑問。
案例06中，這一問題進一步得到顯現(xiàn)——既然采信了第二次鑒定意見，也是持續(xù)誤工，為什么誤工時間不能計算到第二次傷殘鑒定日前一天？
對此，最高法院民一庭認為：［6］
這里所說的定殘日應是指被法院確認有法律效力的傷殘鑒定結果作出之日。
可見，案例06的觀點值得商榷。四川廣安中院的意見中認為前后傷殘等級一致，誤工費計算到前次鑒定時的觀點也是如此。案例05中因為前后兩次鑒定，傷殘等級一致，受害人又是60周歲以下，殘疾賠償金都計算20年，法院在裁判中回避了哪次鑒定被采信的問題。案例05的判斷也不能使人信服。前后鑒定可能意見一致，但重新鑒定可能是前次鑒定程序不當?shù)仍蛞?，前次鑒定已然被否定，再以該次鑒定時計算誤工費實質上是變相又認可了該次鑒定的效力。
案例05中，第二次鑒定事實上是一個重新鑒定。最高法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第27、28條分別就人民法院委托鑒定、當事人自行委托鑒定形成鑒定意見后重新鑒定的啟動設定了嚴格的條件。據(jù)此，重新鑒定是建立在前一次鑒定意見被否定基礎上的。即便前后鑒定意見一致，發(fā)生法律效力的也應當是后一次鑒定。誤工時間也應以后一次確定。
需要指出的是，實踐中還會存在當事人兩次自行委托鑒定或人民法院兩次委托鑒定的情形。［7］
對前種情形，如果前后鑒定意見不一，應當向當事人釋明重新鑒定。否則對沖突的鑒定意見應予審查，綜合考慮確定應采納哪次鑒定。如果前后一致，誤工費計算到哪次鑒定日前一天應當結合當事人的訴求確定。
對后種情形，還是需要對再次鑒定予以控制，避免出現(xiàn)尷尬。
案例07，在（2014）鄂荊門民一終字第00213號案件中，荊門市中級人民法院認為：
受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，法律規(guī)定的誤工時間最長計算至定殘日的前一天，受害人定殘后，其因完全或部分喪失勞動能力而導致的預期收入損失以殘疾賠償金的方式獲得賠償，不在誤工費之列。本案中，郭某某的傷殘程度經兩次鑒定定殘，第二次鑒定系因郭某某對第一次鑒定意見有異議，而單方重新鑒定的結果，且兩次鑒定意見一致，故第二次鑒定對誤工時間的計算不應構成影響。原審將郭某某的誤工時間應計算至其第一次定殘日前一天適當，郭啟清關于誤工時間計算的主張沒有法律依據(jù)，本院不予支持。
案例07中受害人后申請再審，湖北省高級人民法院也持相同觀點。［8］最高法院民一庭的答復隱含了對兩次鑒定意見，人民法院應當審查確定的意思。因為鑒定意見畢竟只是證據(jù)的一種形式，對證據(jù)人民法院應當綜合審查，確定其效力。案例07中第二次鑒定系當事人自行鑒定，故準確地說不能稱為重新鑒定。［9］但案例02、案例05中均允許了重新鑒定，卻未確立后一次鑒定的效力。問題的根源還是在于重新鑒定的隨意。
思考四
第二次鑒定后，是否應當向原告釋明變更訴求？
如前所述，第二次鑒定，如果被法院確定有法律效力，誤工費可以計算到該次定殘日前一天。由于當事人的訴求可能在第二次鑒定前就形成。第二次鑒定后，是否應當行使釋明權？
案例08，在（2017）陜09民終151號案件中，安康市中級人民法院認為：
劉某某在本案中經歷了兩次傷殘鑒定，鑒定意見均認為構成傷殘，只是傷殘等級不同，而劉某某向一審法院訴請的誤工費只計算至第一次鑒定中定殘的前一日，也未在一審程序中增加該項訴訟請求，根據(jù)法律規(guī)定應當根據(jù)劉某某的訴訟請求予以確認誤工費，故一審法院認定劉某某的誤工時間不當，應予變更。
案例09，在（2015）洛民終字第87號案件中，洛陽市中級人民法院認為：
牛某某經兩次傷殘鑒定，鑒定結論均為牛某某構成傷殘，只是傷殘等級不同，且牛某某原審訴訟請求誤工費的計算截止日期為第一次鑒定的定殘日前一天，原審法院按照第一次鑒定的定殘日前一天對牛某某誤工費進行計算并無不當。因牛某某的首次鑒定系單方委托，且該份鑒定結論中的傷殘等級未被最終認定，原審判決確定首次鑒定費用由牛某某自行承擔并無不當。
釋明既是法官的一項訴訟權利，又是法官的一項訴訟義務。當代釋明權的存在主要還是為了彌補當事人訴訟能力的不足，實現(xiàn)糾紛的妥當解決。［10］當事人的訴訟請求不充分的, 應予釋明。對當事人因法律知識不足, 不能充分提出訴訟主張的, 法官應當根據(jù)案件具體情況, 主動了解當事人的真實意思, 告知其法律具體規(guī)定, 促使當事人明確其訴訟請求。如訴訟請求應一并提出而只提出部分, 且可能產生失權后果的, 法官應當進行釋明；如可以要求賠償全部損失而只要求賠償部分損失, 或者列出的賠償項目不完整, 法官可以進行釋明。［11］筆者贊同釋明的觀點。
如果未釋明而徑行以當事人的原訴求裁判，固然未超出當事人的訴求。當事人提出異議，固然也可以此搪塞，但可能帶來當事人再行主張的訴累。此時，是當事人訴求不完整，釋明權的行使有利于糾紛的一次性解決。
［1］最高人民法院民一庭：《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第256-257頁。
［2］參見王利明、公丕祥：《人身損害賠償司法解釋若干問題釋評》，人民法院出版社2005年版，出版說明部分。
［3］本刊研究組：“兩次傷殘鑒定，受害人的誤工費應算至哪一次定殘日前一天？”，載《人民司法》2010年第3期。該答復也刊載于《民事審判指導與參考》，法律出版社2010年版，總第43期。
［4］對此，司法實踐中存在不同意見。有的法院即認為構成傷殘就應當認定持續(xù)誤工。對此筆者將另撰文分析，本文不贅。
［5］1991年的《道路交通事故處理辦法》（現(xiàn)已廢止）第37條第（二）項規(guī)定，誤工費：當事人有固定收入的，按照本人因誤工減少的固定收入計算，對收入高于交通事故發(fā)生地平均生活費三倍以上的，按照三倍計算；無固定收入的，按照交通事故發(fā)生地國營同行業(yè)的平均收入計算?！督忉尅啡∠诉@種限制。參見前引[1]書，第288-289頁。
［6］前引[3]。
［7］如某案中，原告申請鑒定，法院委托鑒定，鑒定機構出具鑒定意見。后原告申請撤訴，重新起訴后又重新申請鑒定，法院亦委托鑒定，鑒定機構亦出具鑒定意見。前次兩次鑒定意見不一致。
［8］案號為（2015）鄂民申字第01587號。
［9］從《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的用語來看，重新鑒定只能是人民法院委托的鑒定，本案應稱為第二次鑒定或再次鑒定，以示區(qū)別。
［10］王松：“以釋明權實現(xiàn)解決糾紛的實質公正”，載《人民法院報》2008 年1月8日第5版。
［11］王松：“民事法官釋明權：行使、規(guī)制與救濟”，載《法律適用》2007年第10期。
核校：焦文 璐蔓
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