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電信網(wǎng)絡(luò)侵財：如何區(qū)分盜竊與詐騙
作者：王鋼、白森（作者分別為清華大學(xué)法學(xué)院副教授、黑龍江省人民檢察院法律政策研究室副主任），載于《檢察日報》
近年來，隨著信息網(wǎng)絡(luò)和手機、計算機等電子產(chǎn)品的普及，電信網(wǎng)絡(luò)侵財行為層出不窮，已成為當前社會的一大公害。去年頒布的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》），為依法懲治電信詐騙等犯罪活動提供了法律指引，但目前司法機關(guān)在處理電信網(wǎng)絡(luò)侵財案件時，仍然存在一些難題。其中之一便是，如何對電信網(wǎng)絡(luò)侵財行為進行正確的定性。雖然我們習(xí)慣于以電信“詐騙”來統(tǒng)稱相關(guān)案件，但實際上并非所有電信網(wǎng)絡(luò)侵財行為都構(gòu)成詐騙罪。這就涉及如何在詐騙罪和其他罪名特別是盜竊罪之間進行區(qū)分的問題。
一、犯罪對象不是區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的標準
（由于實務(wù)中爭議不大，該節(jié)內(nèi)容略）
二、被害人財產(chǎn)處分行為的標準意義和判斷要素
基于前述盜竊罪與詐騙罪不法的內(nèi)涵，筆者認為，區(qū)分兩罪的關(guān)鍵在于，是否存在被害人的財產(chǎn)處分行為。所謂處分行為，是指被害人任何自愿地直接造成財產(chǎn)減損的法律性或事實性的作為、容忍和不作為。盜竊罪屬于他人損害型犯罪，故盜竊行為的成立不以被害人進行了財產(chǎn)處分為前提。相反，由于詐騙罪著眼于權(quán)利人在社會經(jīng)濟生活中對財產(chǎn)進行處分和利用的動態(tài)過程，被害人的財產(chǎn)處分行為就必然是詐騙罪不法內(nèi)涵中的有機組成部分。我國傳統(tǒng)刑法理論也認為，構(gòu)成詐騙罪要求被害人自愿地或者自覺地交付財產(chǎn)，這也肯定了處分行為是構(gòu)成詐騙罪的要件要素。
據(jù)此，財產(chǎn)處分行為就成為了界定盜竊罪與詐騙罪的分水嶺：在其他犯罪成立條件都具備的前提下，基于被害人的財產(chǎn)處分行為取得財物的，成立詐騙罪；反之，則只能成立盜竊罪。對于財產(chǎn)處分行為的認定，需要把握三個要件：財產(chǎn)減損的直接性、處分意識的必要性以及財產(chǎn)處分的自愿性。這三個要件不僅直接限定處分行為的范圍，同時也構(gòu)成區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的標準。
財產(chǎn)減損的直接性，是指被害人基于認識錯誤的作為、容忍或不作為直接造成了自身財產(chǎn)的減損，導(dǎo)致行為人無須采取進一步的舉動就足以產(chǎn)生財產(chǎn)損失。倘若行為人的行為只是為其取得財物創(chuàng)造了機會，尤其是，如果行為人還必須事后通過其他犯罪行為才能造成被害人財產(chǎn)損失時，就不能認為被害人進行了財產(chǎn)處分。例如，吳某欺騙劉某，告知只要劉某在銀行柜臺設(shè)置使用吳某的手機接收銀行的短信通知，就可為其提供無息貸款。隨后，吳某就利用收到的銀行驗證碼將劉某的銀行卡與自己的支付寶綁定，并通過快捷支付將劉某的存款轉(zhuǎn)入自己賬戶。本案中吳某的行為應(yīng)當構(gòu)成盜竊罪而非詐騙罪。因為，劉某基于認識錯誤將吳某的手機設(shè)置成自己賬戶的登記手機時，尚未直接造成自身財產(chǎn)的減損，而是吳某將劉某的銀行卡與自己的支付寶進行綁定，才獲得了對劉某銀行賬戶的控制，并最終得以通過轉(zhuǎn)賬造成劉某的財產(chǎn)損失。司法實務(wù)中對于財產(chǎn)處分行為常見的誤解是，認為唯有在被害人向行為人轉(zhuǎn)移財物所有權(quán)時，才能肯定行為人構(gòu)成詐騙罪。然而實際上，認定詐騙罪只要求被害人向行為人處分財產(chǎn)即可，并不要求被害人將財物的所有權(quán)處分給行為人。因為，對財物的占有本身也是財產(chǎn)性利益，故被害人將對財物的占有轉(zhuǎn)交給行為人，就已經(jīng)直接造成了財產(chǎn)減損，構(gòu)成財產(chǎn)處分。例如，行為人為貸款順利，將部分資金匯往貸款公司賬戶作假流水，以滿足向其貸款的要求，其并無將這筆資金轉(zhuǎn)讓給該公司所有的意思，但該行為不妨礙認定行為人進行了財產(chǎn)處分。
從詐騙罪自我損害型犯罪的特征出發(fā)，處分意識也是處分行為必不可少的要件。處分意識首先意味著被害人必須認識到財產(chǎn)移轉(zhuǎn)的外在事實，此外，其還必須認識到這種財產(chǎn)移轉(zhuǎn)與自己或者自己支配之下的他人財產(chǎn)相關(guān)的性質(zhì)。只有當被害人認識到是將自己的財產(chǎn)或者自己支配之下的他人財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人時，才能認定其具有處分意識。相反，如果被害人根本無法認識到財產(chǎn)移轉(zhuǎn)的客觀事實，就不能認為其進行了財產(chǎn)處分。當然，認識到財產(chǎn)移轉(zhuǎn)并不要求被害人正確認識到接收財產(chǎn)方的身份，只需被害人認識到自己是將財產(chǎn)處分給他人即可。例如，消費者在商店掃碼支付貨款時，不知其未能將貨款匯入店主賬戶，而是匯入了被替換的二維碼賬戶，但其明顯知道自己是向他人支付了貨款，這已足以認定其具有處分意思。此外還需注意的是，認定財產(chǎn)處分行為并不要求被害人認識到所處分財產(chǎn)的價值。也就是說，財產(chǎn)價值的大小與財產(chǎn)處分行為的認定無關(guān)。只要行為人認識到財產(chǎn)移轉(zhuǎn)的客觀事實，即便其未能準確認識到相應(yīng)財產(chǎn)的數(shù)量和價值，也應(yīng)當認定其具有處分意識。例如，王某在KTV消費3000元，臨走付款時，收銀員暗中將POS機上的支付金額修改為8000元，由于燈光昏暗，王某未仔細辨認，便在POS上刷卡完成支付。筆者認為，此時王某雖然沒有看清楚支付數(shù)額，但其在刷卡時明顯知道自己會將POS機上顯示的數(shù)額支付給對方，其對于這次支付行為的實施具有認識，他誤認的僅是此次支付的具體數(shù)額，所以，王某對于多支付的5000元具有處分意思。也就是說，對財產(chǎn)具體價值的誤認，不應(yīng)影響對處分意識的認定。但如果行為人無從認識到其他財產(chǎn)被移轉(zhuǎn)的事實，就不能認為其對于該部分財產(chǎn)轉(zhuǎn)移具有處分意思。如最高人民法院第27號指導(dǎo)案例。該案中，臧某發(fā)給金某一個交易金額標注為1元的虛假鏈接，實際臧某在其中植入了支付30.5萬元的計算機程序。臧某欺騙金某，稱點擊該鏈接即可查看自己支付記錄。金某信以為真，點擊該鏈接后即被臧某預(yù)設(shè)的計算機程序轉(zhuǎn)走30.5萬元。該案中，金某雖然陷入了認識錯誤并因此意欲處分價值1元的財產(chǎn)，但是，其不知臧某預(yù)設(shè)的計算機程序的存在，也就無從認識到其他財產(chǎn)會被移轉(zhuǎn)到他人賬戶的事實，金某并非僅誤認了所處分財產(chǎn)的價值，而是根本沒有認識到會被轉(zhuǎn)移其他財產(chǎn)，故不能認為其對于304999元財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移具有處分意思。
作為自我損害型犯罪，詐騙罪中的財產(chǎn)處分還必須是被害人自己選擇的結(jié)果，即被害人必須是“自愿”地處分了自己的財產(chǎn)。當然，這里的自愿性并不要求被害人的處分行為毫無意思瑕疵。只要被害人在知道有選擇余地的情況下處分了財產(chǎn)，就應(yīng)當認定其自愿進行了財產(chǎn)處分。尤其是當被害人對財產(chǎn)移轉(zhuǎn)加以認可，也即當其出于自身的自由意志積極地肯定或者消極地容忍了財產(chǎn)移轉(zhuǎn)的過程時，應(yīng)當肯定處分行為的自愿性。至于被害人進行財產(chǎn)處分的具體動機，則非所問。需要注意的是，財產(chǎn)處分的自愿性并不意味著被害人沒有受到任何壓力或脅迫。當行為人所引起的錯誤認識雖然會對被害人造成一定程度的心理強制，但尚不足以使其喪失選擇余地時，仍然應(yīng)當認定存在著自愿的財產(chǎn)處分行為。司法實務(wù)中，經(jīng)常有行為人對被害人謊稱其家人病危需要搶救或被人綁架，讓被害人盡快支付“搶救費”或“贖金”，也經(jīng)常有行為人假冒被害人領(lǐng)導(dǎo)“命令”被害人將錢款匯入指定的銀行賬戶。在這類案件中，被害人雖然遭受了心理強制，但卻仍然是在具有選擇余地的情況下進行了財產(chǎn)處分，故應(yīng)認定行為人構(gòu)成詐騙罪。
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