【編者按】婚姻家事案件是民事案件的頭部所在。但從婚三解釋之后，從最高法院到地方法院已很久沒有就該類案件出臺過系統(tǒng)性司法指導文件。這次江蘇高院出臺的指南（注：由該院民一庭起草），聚焦問題導向性、實務操作性、辦案參考性，幾乎涵括了目前婚姻家事領域所有熱點難點問題。因此，本公號邀請江蘇高院民一庭張婭法官與肖峰博士一起，分享兩人的個人學習體會。由于50個條文逐條分析，篇幅較長，故將內容分解后陸續(xù)在本公號刊發(fā)。昨天刊發(fā)（一）后，效果明顯，今晚繼續(xù)刊發(fā)（二），歡迎各位轉發(fā)分享、共同成長！
必須強調：本文內容僅為個人觀點，僅作為理論交流、分享之用，均不代表作者所在單位官方意見！
13、如何認定繼父母子女之間形成撫養(yǎng)教育關系？繼父母子女關系能否解除？
認定繼父母子女之間是否形成撫養(yǎng)教育關系，可以通過審查再婚時繼子女是否已經(jīng)成年、雙方共同生活的時間長短、是否實際接受生活上的照顧撫育、家庭身份融合程度等予以綜合判斷。
對于已經(jīng)形成撫養(yǎng)教育關系的繼父母子女，因生父（母）與繼母（父）離婚導致再婚關系終止的，如果繼父母不同意繼續(xù)撫養(yǎng)未成年繼子女的，繼父母子女關系可以解除，該子女應當由生父母撫養(yǎng)。
對于已經(jīng)形成撫養(yǎng)教育關系的繼父母子女，因生父（母）死亡導致再婚關系終止的，在繼子女未成年的情形下一般不允許解除繼父母子女關系。如果生父母中的另一方愿意將未成年子女領回，繼父母同意的，繼父母子女關系可以解除。繼子女八周歲以上的，應當征得本人同意。
對于已經(jīng)形成撫養(yǎng)教育關系的繼子女成年后，繼父母子女關系一般不允許解除。如果雙方經(jīng)協(xié)商一致或者雙方關系惡化導致繼父母或者繼子女主張解除繼父母子女關系的，可以解除。但繼父母子女關系解除后，對于缺乏勞動能力或者生活困難的繼父母，成年的繼子女應當給付一定的生活費用。
對于未形成撫養(yǎng)教育關系的繼父母子女，一方起訴主張解除繼父母子女關系的，裁定不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。
【張婭、肖峰個人體會】
我國現(xiàn)行法律及司法解釋未對繼父母與繼子女設定權利和義務，只在《婚姻法》第二十七條中作了授權性規(guī)定：“繼父或繼母和受其撫養(yǎng)教育的繼子女間的權利和義務，適用本法對父母子女關系的有關規(guī)定。”因此，確認繼父母子女之間是否形成撫養(yǎng)教育關系，是界定繼父母子女之間有無權利義務的唯一依據(jù)。由于形成撫養(yǎng)教育關系的繼父母子女之間的擬制血親關系對于繼子女與其生父母之間的血親關系并無影響，故對于“形成撫養(yǎng)教育關系”的判斷應采限縮態(tài)度。如果再婚時繼子女已經(jīng)成年、雙方?jīng)]有共同生活或生活時間很短、繼子女沒有實際接受照顧撫育、雙方未形成父母子女的身份情感聯(lián)系的，一般不宜認定為形成撫養(yǎng)教育關系。
對于再婚關系終止后繼父母子女關系的解除問題，我國法律沒有這方面的具體規(guī)定。形成撫養(yǎng)教育關系的繼父母子女關系與養(yǎng)父母子女關系一樣，同為法律擬制血親關系。擬制血親關系可以通過一定的法律事實和法律行為成立，也可通過一定的法律事實和法律行為解除，只是此種解除并不以再婚關系終止而當然解除，也不因解除身份關系而當然免除基于身份關系所形成的權利義務。鑒于繼父母子女關系與收養(yǎng)關系有諸多類似之處，對于繼父母子女關系解除問題的立法空白，本條即比照收養(yǎng)關系的相關規(guī)定作出規(guī)定。具體而言：再婚關系終止，繼父母子女關系并不當然解除。對于已經(jīng)形成撫養(yǎng)教育關系的繼父母子女，因離婚導致再婚關系終止的，可以依照《最高人民法院關于離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第13條的規(guī)定處理；因生父（母）死亡導致再婚關系終止的，可以比照《收養(yǎng)法》第二十六條的規(guī)定處理。對于已經(jīng)形成撫養(yǎng)教育關系的繼子女成年后與繼父母解除繼父母子女關系的問題，可以比照《收養(yǎng)法》第三十條的規(guī)定處理。對于未形成撫養(yǎng)教育關系的繼父母子女，雙方僅為姻親關系，再婚關系終止，繼父母子女關系自然解除，當不存在訴訟解除的問題。
14、在構成欺詐性撫養(yǎng)的情形下，男方能否主張返還給付的撫養(yǎng)費并賠償精神損害撫慰金？撫養(yǎng)費和精神損害撫慰金的數(shù)額應當如何確定？賠償義務主體應當如何確定？
女方隱瞞子女與男方無親子關系的事實，使男方實際履行了撫養(yǎng)義務，構成欺詐性撫養(yǎng)侵權行為，離婚時或者離婚后男方主張返還給付的撫養(yǎng)費并賠償精神損害撫慰金的，可以支持。
在確定撫養(yǎng)費返還數(shù)額時，男方應當對撫養(yǎng)費給付情況承擔舉證責任。確實無法舉證證明的，可以參照《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第 7 條的規(guī)定，根據(jù)子女的實際需要、男女雙方的負擔能力、婚姻關系存續(xù)期間雙方的經(jīng)濟收入、離婚時共同財產(chǎn)分割情況、當?shù)氐膶嶋H生活水平等酌情判定。
精神損害撫慰金的賠償數(shù)額可以依照《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條的規(guī)定確定。
欺詐性撫養(yǎng)的賠償義務主體應當是欺詐行為的實施主體。男方起訴子女承擔欺詐性撫養(yǎng)賠償責任的，不予支持。子女的生父與女方通謀欺騙男方的，應當承擔連帶賠償責任。男方僅起訴女方承擔賠償責任的，可以不追加子女的生父為共同被告。
【張婭、肖峰個人體會】
1、欺詐性撫養(yǎng)的性質及賠償。男方在沒有撫養(yǎng)義務的情形下基于女方的欺詐行為撫養(yǎng)了非親生子女，給付了撫養(yǎng)費并且精神上受到傷害，故欺詐性撫養(yǎng)就其性質而言應認定為侵權行為。從司法實踐看，很多法院從維護社會撫養(yǎng)制度穩(wěn)定、維持社會基本人倫出發(fā)，都判決支持男方主張返還撫養(yǎng)費并賠償精神損害撫慰金的請求。
2、提出欺詐性撫養(yǎng)賠償請求的時間。司法實踐中，有男方在不離婚的情形下僅就欺詐性撫養(yǎng)提出賠償請求。對于婚內損害賠償問題理論和實務界一直爭論不休，但從《婚姻法》第四十六條及《婚姻法解釋一》第二十九條離婚損害賠償制度的設置來看，仍將損害賠償限定以離婚為前提。故本條將男方提起欺詐性撫養(yǎng)賠償請求的時間限定在離婚時或離婚后，排除了不離婚情形下起訴的情形。
3、撫養(yǎng)費的返還數(shù)額。有觀點認為，婚姻關系存續(xù)期間夫妻對共同財產(chǎn)不分份額的共同共有，因此很難計算給付撫養(yǎng)費的數(shù)額。本條認為，不能因為計算上的困難而否定當事人享有的權利。在確定撫養(yǎng)費返還數(shù)額時，男方應對撫養(yǎng)費給付情況承擔舉證責任。確實無法舉證證明的，可以參照《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第 7 條規(guī)定認定。
4、賠償精神損害撫慰金的法律適用。有觀點主張適用《婚姻法》第四十六條離婚損害賠償?shù)囊?guī)定。欺詐性撫養(yǎng)情形下生育的子女有的是在結婚之前就已懷孕，有的是在婚姻關系存續(xù)期間與他人通奸生育，并不一定符合《婚姻法》第四十六條“有配偶者與他人同居”的情形，故除非欺詐性撫養(yǎng)完全符合《婚姻法》第四十六條規(guī)定條件，否則不能適用《婚姻法》第四十六條的規(guī)定。對于因侵權行為導致的精神損害賠償，《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條已有明確規(guī)定，可以根據(jù)侵權人的過錯、具體情節(jié)、侵權后果、侵權人的責任能力等解決賠償問題。
5、賠償義務主體。欺詐性撫養(yǎng)的賠償義務主體應是欺詐行為的實施主體，通常為女方，子女并非實施欺詐性撫養(yǎng)行為的主體。子女的生父與女方通謀欺騙男方的，為共同侵權人，依照《侵權責任法》第八條的規(guī)定，應承擔連帶賠償責任。至于是否需要追加子女的生父為共同被告，在當事人對子女生父的身份沒有爭議的情形下，自無不妥，但如果子女生父身份存疑，貿然追加為共同被告，必然涉及親子關系確認問題，導致案件復雜化。原告對于起訴的被告有選擇權，既然男方僅選擇起訴女方承擔賠償責任，公權力應尊重其意思自治，且此類案件的賠償數(shù)額一般不會特別巨大，女方完全可以負擔，不必依職權追加子女的生父為共同被告。
15、主張給付撫養(yǎng)費的權利主體應當如何確定？婚姻關系存續(xù)期間主張給付撫養(yǎng)費的范圍應當如何確定？主張給付撫養(yǎng)費是否適用訴訟時效？
主張給付撫養(yǎng)費的權利屬于未成年子女或者不能獨立生活的成年子女。能夠獨立生活的成年子女主張父母給付其未成年期間應當負擔的撫養(yǎng)費的，不予支持。
夫妻雙方均負有撫養(yǎng)未成年子女或者不能獨立生活的成年子女的法定義務，不存在誰代誰撫養(yǎng)的問題，夫妻一方起訴另一方返還代為給付的撫養(yǎng)費的，一般不予支持。
未成年子女或者不能獨立生活的成年子女的祖父母、外祖父母、兄、姐或者其他人如果代替有撫養(yǎng)能力而未盡撫養(yǎng)義務的夫妻一方或者雙方盡了撫養(yǎng)義務，主張夫妻一方或者雙方返還代為給付的撫養(yǎng)費的，應予支持。
婚姻關系存續(xù)期間主張給付撫養(yǎng)費的范圍一般為當期費用和已經(jīng)發(fā)生的費用，對于尚未發(fā)生的費用，可以待實際發(fā)生后另行主張權利。
依照《中華人民共和國民法總則》第一百九十六條的規(guī)定，主張給付撫養(yǎng)費的請求權不適用訴訟時效。
【張婭、肖峰個人體會】
1、主張給付撫養(yǎng)費的權利主體。依照《婚姻法》第二十一條及《婚姻法解釋三》第二條的規(guī)定，主張給付撫養(yǎng)費的權利屬于未成年子女或不能獨立生活的成年子女。因為撫養(yǎng)費的主要功能是保障未成年子女健康成長，當子女成年且具有獨立生活能力時，撫養(yǎng)費所體現(xiàn)的法益即不存在，因此子女成年后一般無權起訴主張父母給付未成年期間的撫養(yǎng)費。夫妻雙方均負有撫養(yǎng)未成年子女的法定義務，不存在誰代誰撫養(yǎng)的問題，尤其是在婚姻關系存續(xù)期間，夫妻一方要求另一方返還代為給付的撫養(yǎng)費，于法無據(jù)，但如果沒有撫養(yǎng)義務的人代替父母盡了撫養(yǎng)義務的，應有權主張返還代為給付的撫養(yǎng)費。
2、婚姻關系存續(xù)期間主張給付撫養(yǎng)費的范圍。有觀點認為，為減少當事人訟累，可以不局限于當期費用和已經(jīng)發(fā)生的費用，當事人可以就將來預計發(fā)生的撫養(yǎng)費一并主張，具體時間范圍可以根據(jù)實際情況酌定。此觀點帶來的問題是，既然是酌定就很難保證準確，法院如果酌定撫養(yǎng)費付至子女18歲成年，但判決后不久當事人就回家履行撫養(yǎng)義務了，之前判決顯然比較尷尬，而如果酌定時間太短，客觀上也無法達到減少當事人訟累的目的。既然如此，本條采納的觀點是婚姻關系存續(xù)期間主張給付撫養(yǎng)費的范圍一般為當期費用和已經(jīng)發(fā)生的費用，對于尚未發(fā)生的費用，可以待實際發(fā)生后另行主張權利。這樣操作既簡便易行，有利于執(zhí)法統(tǒng)一，不影響當事人訴權的行使，同時也與離婚后主張給付撫養(yǎng)費僅限于拖欠部分的司法實踐相吻合。
3、主張給付撫養(yǎng)費的訴訟時效。訴訟時效的客體雖然是請求權，但并非一切請求權都適用訴訟時效。撫養(yǎng)費請求權源于身份利益，父母子女之間的權利義務關系是基于血親關系，被父母撫養(yǎng)的權利是一種持續(xù)性權利，父母的撫養(yǎng)義務也是持續(xù)性義務，因此撫養(yǎng)費請求權不應適用訴訟時效的規(guī)定。《民法總則》第一百九十六條規(guī)定“請求支付撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費或扶養(yǎng)費”的請求權不適用訴訟時效，使這個問題的爭議塵埃落定。
16、離婚時夫妻雙方約定或者直接撫養(yǎng)子女一方承諾不要求另一方負擔子女撫養(yǎng)費，事后直接撫養(yǎng)子女一方能否以子女名義起訴主張另一方給付撫養(yǎng)費?
離婚時夫妻雙方約定或者直接撫養(yǎng)子女一方承諾不要求另一方負擔子女撫養(yǎng)費，事后直接撫養(yǎng)子女一方又以子女名義起訴主張另一方給付撫養(yǎng)費的，一般不予支持。但具有直接撫養(yǎng)子女一方經(jīng)濟狀況不足以維持子女當?shù)貙嶋H生活水平或者子女生活、教育、醫(yī)療等必要合理費用確有顯著增加等正當情形的，依照《婚姻法》第三十七條第二款、《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第 18 條的規(guī)定，可以判決另一方給付撫養(yǎng)費。
【張婭、肖峰個人體會】
《婚姻法》第三十七條第二款規(guī)定的立法初衷旨在充分保護未成年人的合法權益，但在實踐中卻被一些不誠信的人利用。離婚協(xié)議是夫妻雙方權衡利弊后就婚姻關系解除、夫妻財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)問題等達成的“一攬子”協(xié)議，只要其內容不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，對夫妻雙方具有法律約束力，未經(jīng)協(xié)商一致，不得擅自變更或撤銷。既然離婚時夫妻雙方約定或直接撫養(yǎng)子女一方承諾不要求另一方負擔子女撫養(yǎng)費，直接撫養(yǎng)子女一方即應遵守承諾，尤其是在另一方可能因此而同意離婚或在財產(chǎn)分割上作出讓步的情形下。如事后直接撫養(yǎng)子女一方要求另一方給付撫養(yǎng)費，則應舉證證明存在其經(jīng)濟狀況不足以維持子女當?shù)貙嶋H生活水平或子女生活、教育、醫(yī)療等必要合理費用確有顯著增加等正當情形，否則其主張不應得到支持，以彰顯誠實信用。此規(guī)定也不會損害子女的利益，因為《婚姻法》第三十七條規(guī)定的“關于子女生活費和教育費的協(xié)議或判決，不妨礙子女在必要時向父母任何一方提出超過協(xié)議或判決原定數(shù)額的合理要求”，也要以必要、合理為前提。
17、祖父母、外祖父母主張隔代探望權應當如何處理？
探望權的行使主體是不直接撫養(yǎng)子女的父母一方，義務主體是直接撫養(yǎng)子女的父母一方。祖父母、外祖父母主張?zhí)酵麑O子女、外孫子女的，一般不予支持。但祖父母、外祖父母對未成年孫子女、外孫子女盡了撫養(yǎng)義務，其主張?zhí)酵麑O子女、外孫子女的，可以支持。
【張婭、肖峰個人體會】
婚姻家庭問題涉及感情、隱私等各個方面，許多問題有賴于道德規(guī)范、風俗習慣來調整，公權力介入過多反而不利于婚姻家庭關系的穩(wěn)定。依照《婚姻法》第三十八條的規(guī)定，享有探望權的主體僅是不直接撫養(yǎng)子女的父母，其他近親屬如果有探望未成年人的感情需求，完全可以通過作為未成年人監(jiān)護人的父母實現(xiàn)，無需通過國家強制力。特殊情形下允許對探望權主體的突破，也是依照《婚姻法》第二十八條的規(guī)定，祖父母、外祖父母盡了撫養(yǎng)義務的情形。一方面，此種情形下賦予祖父母、外祖父母探望權有利于彌補未成年人情感交流的缺失，另一方面，法律既然要求祖父母、外祖父母在特定情形下對未成年孫子女、外孫子女盡撫養(yǎng)義務，按照權利義務相一致的原則，賦予其相應的探望權即在情理之中。
18、離婚后子女能否主張不直接撫養(yǎng)的父母一方進行探望？
離婚后父母對于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權利和義務。離婚后子女主張不直接撫養(yǎng)的父母一方進行探望的，應予支持。
【張婭、肖峰個人體會】
離婚父母對不直接撫養(yǎng)的子女的探望權應是親權的一項內容。在婚姻關系存續(xù)期間，親權的各項權能處于基本完滿狀態(tài)，探望權隱含于親權當中，尚未轉化為現(xiàn)實的權利與義務。父母離婚后，親權的各項權能發(fā)生了分離，探望權作為親權中一項重要內容，由潛在的隱含權能轉化為現(xiàn)實的具體權能。探望權對于父母來說不僅是權利，更屬于撫養(yǎng)和教育的義務范疇，是親權行使的延續(xù)。從立法目的上看，探望權應堅持以子女為本位，在保護父母合法權益的同時，應更加注重未成年子女的利益。父母拒絕履行探望義務時，子女應有權起訴要求父母對其進行探望，以利于子女的健康成長。
19、離婚案件中應否對探望權問題一并處理？對探望權的裁判應當如何表述？
離婚案件中當事人未主張?zhí)酵麢嗟?，為減少當事人訟累，可以向當事人釋明，告知當事人就探望權問題提出訴訟請求。當事人不提出訴訟請求的，基于不告不理的原則，探望權問題在離婚案件中不予處理。對探望權的裁判應當明確探望權的行使時間、期限、方式、地點。
【張婭、肖峰個人體會】
離婚訴訟屬于復合之訴，探望權屬于其中的一個訴。一般情形下，探望權問題應在離婚案件中一并處理，但有時當事人在訴訟中不主張?zhí)酵麢啵瓤赡芑趯Ψ傻牟涣私?，也可能根本不愿主張。對此，法院應本?/span>徹底解決糾紛、減少當事人訟累的原則向當事人釋明，告知當事人可以就探望權問題一并主張，如釋明后當事人仍不主張，基于不告不理的原則，不予處理。
對于探望權的裁判，司法實踐中很不統(tǒng)一，有的過粗有的過細，均不利于執(zhí)行?！督K省高級人民法院關于執(zhí)行內容不明確如何執(zhí)行有關問題的通知》規(guī)定：“……三、凡生效法律文書主文內容有下列情形之一的，經(jīng)采取第一條中的方式仍無法執(zhí)行的，根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第四百六十三條和《最高人民法院關于執(zhí)行案件立案、結案若干問題的意見》第二十條規(guī)定，可以裁定駁回執(zhí)行申請：……4、判決或調解確認夫妻一方享有探望權，但對探望權的行使時間、期限、方式、地點不明確?！被诖?，本條規(guī)定與該通知規(guī)定相一致，對于探望權的裁判應明確探望權的行使時間、期限、方式、地點。
20、人民法院已經(jīng)就探望權行使時間、期限等依法作出生效裁判后，當事人就探望權問題能否再次起訴？
人民法院已經(jīng)就探望權行使時間、期限等依法作出生效裁判后，如果當事人對探望權行使時間、期限等產(chǎn)生新的需求，屬于新的事實和理由，不受既判力的約束，當事人就探望權問題再次起訴的，應予受理。但對當事人訴訟請求的合理性應當依法審查，據(jù)以決定是否支持當事人的訴訟請求。
【張婭、肖峰個人體會】
身份關系糾紛具有面向未來性。一方面，當事人無法預測未來可能發(fā)生的情形，故無法借助訴訟程序獲得救濟，另一方面，涉及未成年子女撫養(yǎng)和教育的重大利益是司法救濟的終極法益，當探望權的裁判無法實現(xiàn)子女利益最大化時，應賦予當事人通過訴訟方式適時變更的權利。《民訴法解釋》第二百四十八條規(guī)定：“裁判發(fā)生法律效力后，發(fā)生新的事實，當事人再次提起訴訟的，人民法院應依法受理?！?span>時過境遷，當事人對探望權行使時間、期限等產(chǎn)生新的需求，屬于新的事實和理由，此時再行就探望權問題提起訴訟，不屬于“一事不再理”的情形，法院應予受理。
需要指出的是，雖然賦予當事人就探望權問題可以再訴的權利，但并非其訴訟請求一定會得到支持，為避免當事人濫用訴權及司法資源的浪費，法院對于當事人訴訟請求的合理性要進行審查，對于無正當理由或請求明顯不合理的，應予駁回。
21、父母能否主張子女履行精神贍養(yǎng)義務？
贍養(yǎng)包括經(jīng)濟上供養(yǎng)、生活上照料和精神上慰藉。父母主張子女履行探望等精神贍養(yǎng)義務的，應予支持。
【張婭、肖峰個人體會】
精神贍養(yǎng)要求贍養(yǎng)人在精神上給予老年人慰藉，滿足其精神生活需要。隨著流動人口增加、外出打工群體日益龐大及家庭結構趨于核心化、小型化，老年人精神情感需求不能滿足的情況較為嚴重。在贍養(yǎng)老人方面，子女更多關注老年人物質上的需求，而忽視老年人的精神需求，而精神贍養(yǎng)不僅是道德義務，也是法律義務。本條規(guī)定父母有起訴子女履行精神贍養(yǎng)義務的權利，有利于維護老年人的合法權益，弘揚敬老、愛老的傳統(tǒng)美德，彰顯司法人文關懷。
22、父母與子女約定免除或者以子女放棄家庭共有財產(chǎn)、繼承等為條件免除子女贍養(yǎng)義務的，事后能否主張子女履行贍養(yǎng)義務？
子女對父母有贍養(yǎng)扶助的法定義務。父母與子女約定免除子女贍養(yǎng)義務的，該約定無效，事后父母主張子女履行贍養(yǎng)義務的，應予支持。約定以子女放棄家庭共有財產(chǎn)、繼承等為條件免除子女贍養(yǎng)義務的，如果協(xié)議已履行，可以酌情減輕子女給付贍養(yǎng)費的義務。
【張婭、肖峰個人體會】
父母與子女就父母的贍養(yǎng)事項達成的口頭或書面協(xié)議屬于贍養(yǎng)協(xié)議。贍養(yǎng)協(xié)議具有合同性質，雖然根據(jù)一般合同原理，合同權利人可以放棄權利，也可以免除義務人的義務，但如果權利人放棄權利的意思可能導致義務人法定義務之不履行，違反社會公德或社會公共利益時，權利人的棄權行為也要有所限制。就贍養(yǎng)而言，是以權利人和義務人之間的身份關系為基礎的，身份關系涉及倫理問題，倫理問題即可理解為一種社會公共利益，違反倫理就是損害社會公共利益，導致此類民事行為的無效。因此，對于父母與子女約定免除子女法定贍養(yǎng)義務的，該約定無效，不影響事后父母要求子女履行贍養(yǎng)義務的權利。但對于約定以子女放棄家庭共有財產(chǎn)、繼承等為條件免除贍養(yǎng)義務的，如果協(xié)議已履行，基于客觀上已無法回轉，為公平起見，可酌情減輕子女支付贍養(yǎng)費的義務，但對于其他贍養(yǎng)義務則不能免除。
23、父母未履行撫養(yǎng)義務，子女能否主張免除贍養(yǎng)義務？
父母因經(jīng)濟能力限制或者其他客觀原因未履行撫養(yǎng)義務，子女主張免除贍養(yǎng)義務的，不予支持。但父母存在有撫養(yǎng)能力而拒不履行撫養(yǎng)義務或者對子女實施虐待、遺棄、故意殺害等行為，情節(jié)嚴重的，可以酌情減輕子女的贍養(yǎng)義務，構成犯罪的，可以免除子女的贍養(yǎng)義務。
【張婭、肖峰個人體會】
有觀點認為，子女贍養(yǎng)父母是無條件的，不能將父母是否履行撫養(yǎng)義務作為子女履行贍養(yǎng)義務的基礎和前提，否則有“同態(tài)復仇”感。本條認為，婚姻家庭關系涉及倫理、道德，不能等同于商品交換關系。父母因經(jīng)濟能力限制或其他客觀原因未履行撫養(yǎng)義務，子女成年后要求免除贍養(yǎng)義務，不應支持。但是，權利義務相一致的原則也是法律的基本原則，父母子女之間并未排除該原則的適用。如果父母有撫養(yǎng)能力而拒不履行撫養(yǎng)義務或對子女實施虐待、遺棄、故意殺害等行為，情節(jié)嚴重甚至構成犯罪的，子女要求酌情減輕或免除贍養(yǎng)義務的合理訴求，應予支持。如此規(guī)定的目的在于提醒那些不盡撫養(yǎng)義務的父母不要把子女贍養(yǎng)看作理所當然，敦促他們積極履行撫養(yǎng)義務，否則將面臨不被贍養(yǎng)的風險，符合社會主義道德風尚。
四、離婚財產(chǎn)問題
24、夫妻雙方訂立忠誠協(xié)議約定如果夫妻一方違反忠誠義務將賠償夫妻另一方違約金或者精神損害撫慰金，夫妻一方起訴主張確認忠誠協(xié)議的效力或者以夫妻另一方違反忠誠協(xié)議為由主張其承擔責任的，應當如何處理？
夫妻忠誠協(xié)議是夫妻雙方在結婚前后，為保證雙方在婚姻關系存續(xù)期間不違反夫妻忠誠義務而以書面形式約定違約金或者賠償金責任的協(xié)議。
夫妻是否忠誠屬于情感道德領域的范疇，夫妻雙方訂立的忠誠協(xié)議應當自覺履行。夫妻一方起訴主張確認忠誠協(xié)議的效力或者以夫妻另一方違反忠誠協(xié)議為由主張其承擔責任的，裁定不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。
【張婭、肖峰個人體會】
有觀點認為，法律是顯性的道德，道德是隱藏的法律。雖然《婚姻法》第四條規(guī)定的夫妻忠實義務是一種倡導性規(guī)范，但不妨礙夫妻雙方自愿以民事協(xié)議的形式將此道德義務轉化為法律義務，故應承認其效力。本條認為，婚姻法調整的社會關系是人們的行為，無法干預人們的思想情感?！痘橐龇ā返谒臈l所規(guī)定的夫妻忠實義務，是一種道德義務，而不是法律義務，法院無法通過判決的形式要求當事人強制履行道德義務。夫妻雖是自愿以民事協(xié)議的形式將夫妻忠誠的道德義務轉化為法律義務，但也是變相的以金錢去衡量忠誠，法院裁判將面臨道德風險。因此，夫妻之間訂立的忠誠協(xié)議應由當事人自覺履行，不應賦予其強制執(zhí)行力。
25、夫妻雙方訂立如果夫妻一方發(fā)生婚外情、實施家庭暴力、賭博等行為，離婚時放棄財產(chǎn)的協(xié)議，離婚時能否作為裁判的依據(jù)？
夫妻雙方訂立如果夫妻一方發(fā)生婚外情、實施家庭暴力、賭博等行為，離婚時放棄財產(chǎn)的協(xié)議，不屬于夫妻財產(chǎn)約定。離婚時無過錯的夫妻一方以夫妻財產(chǎn)約定為由主張據(jù)此分割財產(chǎn)的，不予支持。但在分割財產(chǎn)時，應當綜合考慮當事人過錯情況等對無過錯的夫妻一方酌情予以照顧，以平衡雙方利益。
【張婭、肖峰個人體會】
有觀點認為，本條所涉的協(xié)議為當事人真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，體現(xiàn)了夫妻應相互忠誠的立法精神，應作為離婚時分割財產(chǎn)的依據(jù)。本條認為，此類協(xié)議不涉及夫妻財產(chǎn)制的選擇，不屬于《婚姻法》第十九條所規(guī)定的夫妻財產(chǎn)制契約。此類協(xié)議多在一定情勢下簽訂，也不宜歸類于婚內財產(chǎn)分割協(xié)議。法院以裁判方式確認此類協(xié)議的效力，同樣面臨著以財產(chǎn)換取夫妻忠誠、實施違法行為的道德風險。離婚時無過錯方要求依據(jù)協(xié)議分割財產(chǎn)的，不應支持，但應將其作為判斷當事人是否有過錯的重要證據(jù)，并在財產(chǎn)分配上對無過錯方酌情予以照顧。
26、夫妻雙方在離婚協(xié)議中約定違約金，離婚后夫妻一方以夫妻另一方未履行離婚協(xié)議為由主張按照離婚協(xié)議約定支付違約金的，應當如何處理？
離婚協(xié)議屬于有關身份關系的協(xié)議，不屬于普通民商事合同。離婚后夫妻一方以夫妻另一方未履行離婚協(xié)議為由主張按照離婚協(xié)議約定支付違約金的，不予支持。
【張婭、肖峰個人體會】
有觀點認為，離婚協(xié)議中約定未按離婚協(xié)議履行則支付違約金，屬于對財產(chǎn)關系的約定，未被法律所禁止，由該約定衍生的違約條款應適用《合同法》第一百一十四條第一款的規(guī)定視為有效條款，一方違約應按協(xié)議約定支付違約金。本條認為，婚姻家庭關系涉及倫理、道德，不能等同于商品交換關系。離婚協(xié)議是有關婚姻關系解除、財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等涉及人身財產(chǎn)事項的復合性協(xié)議，即使是僅涉及財產(chǎn)關系的條款，也與當事人的特殊身份關系不可分離，不屬于普通的民商事合同。《合同法》第二條已經(jīng)將婚姻等有關身份關系的協(xié)議別除在外，因此離婚協(xié)議中約定違約金，沒有法律依據(jù)。
27、夫妻雙方依照《婚姻法》第十九條第一款訂立的夫妻財產(chǎn)制契約的效力應當如何認定？能否對抗債權人申請執(zhí)行？
夫妻雙方依照《婚姻法》第十九條第一款訂立的夫妻財產(chǎn)制契約對夫妻雙方均具有法律約束力。當夫妻雙方對不動產(chǎn)物權產(chǎn)生爭議時，應當尊重夫妻之間的真實意思表示，按照雙方訂立的夫妻財產(chǎn)制契約履行，優(yōu)先保護不動產(chǎn)物權的真實權利人，不宜以所有權登記作為確認不動產(chǎn)物權的唯一依據(jù)。但未辦理轉移登記不能對抗善意第三人。
在不動產(chǎn)物權未辦理轉移登記的情形下，被執(zhí)行人配偶依據(jù)夫妻財產(chǎn)制契約提出執(zhí)行異議，請求排除執(zhí)行的，不予支持。
28、離婚財產(chǎn)分割協(xié)議中對不動產(chǎn)物權的約定能否直接產(chǎn)生物權變動的效力？能否對抗債權人申請執(zhí)行？
離婚財產(chǎn)分割協(xié)議中對不動產(chǎn)物權的約定不直接產(chǎn)生物權變動的效力，夫妻一方僅可基于債權請求權向夫妻另一方主張履行不動產(chǎn)物權轉移登記的契約義務。在不動產(chǎn)物權未辦理轉移登記的情形下，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議中對不動產(chǎn)物權的約定不能對抗善意第三人。
離婚財產(chǎn)分割協(xié)議中對不動產(chǎn)物權的約定能否對抗債權人申請執(zhí)行，應當通過審查離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的真實性、形成時間、不動產(chǎn)物權未辦理轉移登記的原因、當事人的過錯等予以綜合判斷。具體可參考《江蘇省高級人民法院執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴案件審理指南（二）》的相關規(guī)定認定和處理。
29、如何區(qū)分夫妻財產(chǎn)制契約與夫妻財產(chǎn)贈與約定，其效力應當如何認定？
夫妻財產(chǎn)制契約是夫妻雙方在《婚姻法》第十九條規(guī)定的三種夫妻財產(chǎn)制形態(tài)，即分別財產(chǎn)制、一般共同制和限定共同制中進行選擇的約定，對夫妻財產(chǎn)關系產(chǎn)生一般性、普遍性的約束力，其效力一般及于夫妻財產(chǎn)的全部。夫妻財產(chǎn)贈與約定是夫妻雙方對于個別財產(chǎn)的單獨處分，具有一次性、個別化的特點，其效力不及于其他未經(jīng)特殊處分的財產(chǎn)。前者的目的在于排除法定財產(chǎn)制的適用，后者的目的在于改變一項特定財產(chǎn)的權利歸屬，并不涉及財產(chǎn)制的選擇。
夫妻雙方訂立的夫妻財產(chǎn)制契約對夫妻雙方具有法律約束力，任何一方不得擅自變更或者撤銷。
夫妻一方在婚前或者婚姻關系存續(xù)期間約定將個人所有的不動產(chǎn)贈與夫妻另一方或者約定為按份共有、共同共有的，屬于夫妻財產(chǎn)贈與約定，贈與人在贈與不動產(chǎn)物權辦理轉移登記之前撤銷贈與，夫妻另一方主張履行的，應當依照《中華人民共和國合同法》第一百八十六條的規(guī)定處理。
【張婭、肖峰個人體會】
上述三個條文是針對夫妻財產(chǎn)約定的形式及效力的規(guī)定。
1、夫妻財產(chǎn)制契約與夫妻贈與的區(qū)別
夫妻財產(chǎn)制契約、夫妻贈與、離婚財產(chǎn)分割協(xié)議為三類典型且有所區(qū)別的夫妻財產(chǎn)約定形式。針對《婚姻法》第十九條和《婚姻法解釋三》第六條的規(guī)定，有人提出，如果允許夫妻之間任意撤銷贈與約定將使得夫妻財產(chǎn)制契約失去意義。此觀點混淆了夫妻財產(chǎn)制契約與夫妻贈與的概念。
夫妻財產(chǎn)制契約指婚姻當事人為排除法定財產(chǎn)制的適用，以契約所選定的夫妻財產(chǎn)制?！痘橐龇ā返谑艞l規(guī)定了三種夫妻財產(chǎn)制形式，即分別財產(chǎn)制、一般共同制和限定共同制。我國封閉式的約定財產(chǎn)制對夫妻財產(chǎn)制契約內容有所限制，無論是分別財產(chǎn)制、一般共同制和限定共同制，最終結果均是婚前或婚后財產(chǎn)要么歸共同所有，要么歸原權利人個人所有，并不包括歸夫妻另一方個人所有的情形。夫妻一方財產(chǎn)歸夫妻另一方個人所有的情形應適用夫妻贈與的相關規(guī)定。夫妻贈與和夫妻財產(chǎn)制契約有不同的調整對象。夫妻財產(chǎn)制契約并非針對某個或某些特定的財產(chǎn)歸屬作出的約定，而是一般性地構建夫妻之間的財產(chǎn)法狀態(tài)，對契約成立之后夫妻的財產(chǎn)關系將產(chǎn)生一般性的、普遍性的拘束力。夫妻贈與是特例，是夫妻雙方通過約定或法定財產(chǎn)制對于概括性財產(chǎn)作出安排后對于個別財產(chǎn)的單獨處分，具有一次性、個別化的特點，其效力不及于其他未經(jīng)特殊處分的財產(chǎn)。前者的目的在于排除法定財產(chǎn)制的適用，后者的目的在于改變一項特定財產(chǎn)的權利歸屬，并不涉及財產(chǎn)制的選擇?！逗贤ā穼浥c問題的規(guī)定沒有指定夫妻關系除外，因此夫妻一方贈與夫妻另一方不動產(chǎn)或約定夫妻共有，在沒有辦理轉移登記之前，依照《合同法》第一百八十六條的規(guī)定，是完全可以撤銷的，而依照《婚姻法》第十九條的規(guī)定，夫妻雙方訂立的夫妻財產(chǎn)制契約對雙方具有法律約束力，夫妻一方不得擅自變更或撤銷。
2、夫妻財產(chǎn)制契約和離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的效力
有觀點認為，夫妻財產(chǎn)制契約應納入非依法律行為即可發(fā)生物權變動效力的范疇。本條未采納該觀點。該觀點最大的問題在于未區(qū)分兩種夫妻財產(chǎn)約定的效力內外有別。《婚姻法》對夫妻財產(chǎn)的規(guī)定相較于《物權法》對財產(chǎn)的一般規(guī)范，雖屬于特別法規(guī)范，但僅限于處理夫妻內部財產(chǎn)關系時才可以優(yōu)先適用《婚姻法》，當涉及第三人時，仍應適用《物權法》等調整一般主體之間財產(chǎn)關系的法律規(guī)定。就內部而言，《婚姻法》第十九條明確載明“夫妻對婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力?！薄痘橐龇ń忉尪返诎藯l也規(guī)定“離婚協(xié)議中關于財產(chǎn)分割的條款或當事人因離婚就財產(chǎn)分割達成的協(xié)議，對男女雙方具有法律約束力?！奔热挥蟹杉s束力，就意味著夫妻一方不能擅自變更或撤銷，當夫妻雙方對不動產(chǎn)物權產(chǎn)生爭議時，應尊重夫妻之間的真實意思表示，按照雙方達成的夫妻財產(chǎn)制契約或離婚財產(chǎn)分割協(xié)議履行，優(yōu)先保護不動產(chǎn)物權的真實權利人，不宜以所有權登記作為確認不動產(chǎn)權屬的唯一依據(jù)。然而，就外部關系而言，只有《物權法》規(guī)定的登記或交付才是符合法律規(guī)定的、唯一的公示方法?！敖Y婚”這一法律事實并不具備公示特征，而且《婚姻法》并未要求夫妻必須將財產(chǎn)制契約進行登記為第三人所知悉，更不用說離婚財產(chǎn)分割協(xié)議。夫妻關系之外的第三人在判斷不動產(chǎn)的歸屬和內容時，只能依據(jù)不動產(chǎn)登記的記載，此種情形下如過分強調“結婚”作為公示方法，將極大損害不動產(chǎn)登記制度的公示公信力，威脅交易安全和交易效率。綜上，無論是夫妻財產(chǎn)制契約還是離婚財產(chǎn)分割協(xié)議，均區(qū)分對內效力與對外效力，原則上只在夫妻之間產(chǎn)生約束力，不能對抗善意第三人。如果要發(fā)生物權變動效力并產(chǎn)生對抗第三人的法律效果，仍然必須根據(jù)《物權法》的規(guī)定進行登記或交付。
3、夫妻財產(chǎn)制契約和離婚財產(chǎn)分割協(xié)議對不動產(chǎn)權屬的約定能否對抗執(zhí)行
司法實踐中，夫妻一方在外欠債，債權人申請執(zhí)行其名下的不動產(chǎn)，債務人配偶往往會持夫妻財產(chǎn)制契約或離婚財產(chǎn)分割協(xié)議以自己是真實權利人為由主張阻卻執(zhí)行。此時，夫妻雙方關于不動產(chǎn)權屬的約定尚未辦理不動產(chǎn)物權轉移登記，債務人配偶也僅可基于債權請求權向債務人主張履行不動產(chǎn)物權轉移登記的契約義務，從形式上看，其與其他債權人的債權是平等的，并不能阻卻執(zhí)行。尤其是夫妻財產(chǎn)制契約，如上所述，不具有公示效力，在不動產(chǎn)物權未辦理轉移登記的情形下，債務人配偶依據(jù)夫妻財產(chǎn)制契約提出執(zhí)行異議的，不應得到支持。
離婚財產(chǎn)分割協(xié)議能否對抗執(zhí)行，不能一刀切，要具體問題具體分析，重點審查債務人配偶與債權人的權益保護順位，要符合社會大眾的社會認知和價值考量，妥善衡平二者的關系。1、從權利取得的時間考量。債權雖然是平等的，但其形成先后卻能對債務的履行產(chǎn)生影響。如果夫妻雙方是真實離婚，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議形成于債權形成之前，也就是債務人舉債時，夫妻雙方已經(jīng)離婚了，僅僅是不動產(chǎn)物權尚未辦理轉移登記而已，此時債務人配偶的利益應優(yōu)先于債權人得到保護。尤其是債務人配偶的實體權益已經(jīng)被生效的形成性法律文書確認的情形下，根據(jù)《物權法解釋一》第七條的規(guī)定，可以直接產(chǎn)生物權變動的效力，自然能夠對抗執(zhí)行。2、從債務人配偶角度考量。如果債務人配偶是因不動產(chǎn)存在按揭、抵押等不可歸責于當事人的原因導致未辦理不動產(chǎn)物權轉移登記，此時債務人配偶享有物權期待權，相較于普通金錢債權的債權人，其權利更值得保護。3、從債權人的角度考量。如果債權人享有的債權為非金錢債權，多表現(xiàn)在債權人即為訴爭房屋的買受人，此時其權利應受到物權公示公信原則的保護。反之，如果僅為金錢債權，在執(zhí)行過程中查封了訴爭財產(chǎn)，則相較于債務人配偶的物權期待權，其權利并無優(yōu)先之處。
總之，判斷離婚財產(chǎn)分割協(xié)議中關于不動產(chǎn)物權的約定能否對抗債權人申請執(zhí)行，沒有單一的固定的標準，而應結合個案，通過審查離婚協(xié)議的真實性、形成時間、不動產(chǎn)物權未辦理轉移登記的原因、當事人的過錯等因素予以綜合判斷。《江蘇省高級人民法院執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴案件審理指南（二）》中就此問題有部分情形的列舉，具體處理時可以參考適用。
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