調(diào)崗，是用人單位根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要，為了降低用工成本，實現(xiàn)經(jīng)營效益的提升，對勞動者的崗位進行調(diào)整或變更的行為。合理地調(diào)整員工崗位是用人單位用工自主權(quán)的合理體現(xiàn)，也是配置人力資源的重要手段之一。但是，因為用人單位的單方調(diào)崗會超出簽訂勞動合同時的預(yù)期，勞動者對于調(diào)崗常常帶有強烈地抵觸情緒，加之一些用人單位沒有把握好調(diào)崗的操作流程和要點，便得調(diào)崗成為了近年來勞動爭議的高發(fā)地帶。筆者經(jīng)常接到關(guān)于調(diào)崗的問題咨詢：用人單位是否有權(quán)單方調(diào)整？調(diào)崗的范圍有多大？如何調(diào)崗才算合理合法？調(diào)崗的操作步驟如何？采取何種措施能有效化解調(diào)崗的法律風(fēng)險？等等。
針對用人單位提出的關(guān)于調(diào)崗的種種困惑，筆者現(xiàn)對涉及的相關(guān)問題作一匯總分析，希望對HR們朋友們有所參考：
一、勞動合同中是否應(yīng)當約定“用人單位可視經(jīng)營需要進行調(diào)崗”？
根據(jù)《勞動合同法》第三條的規(guī)定，訂立勞動合同，應(yīng)當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應(yīng)當履行勞動合同約定的義務(wù)。這意味著，如果勞資雙方在勞動合同約定“用人單位可根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要，有權(quán)對員工崗位進行調(diào)整”，應(yīng)當理解為雙方真實的意思表示，雙方均應(yīng)履行。一般來說，用人單位在經(jīng)營過程中需要調(diào)整員工崗位是個大概率事件，筆者建議用人單位在簽訂勞動合同時應(yīng)當對崗位調(diào)整事宜做出明確約定。
二、用人單位是否享有任意調(diào)崗權(quán)？
雖然調(diào)整員工崗位是用人單位用工自主權(quán)和用人自主權(quán)的體現(xiàn)，但是勞動合同的約定也并不代表用人單位可隨意地單方調(diào)崗，在操作崗位調(diào)整時，依然應(yīng)當遵循合理性原則。根據(jù)《天津市貫徹落實<勞動合同法>若干問題實施細則》第十條的規(guī)定，用人單位與勞動者約定可根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營情況單方調(diào)整勞動者工作崗位的，用人單位對勞動者工作崗位進行調(diào)整時，應(yīng)同時符合以下條件：（一）用人單位生產(chǎn)經(jīng)營的客觀需要；（二）調(diào)整后工作崗位的勞動待遇水平與原崗位基本相當，但依據(jù)《勞動合同法》第四十條第一項、第二項有關(guān)規(guī)定調(diào)整崗位的除外；（三）調(diào)整工作崗位不具有歧視性、侮辱性；（四）不違反法律法規(guī)的規(guī)定。
三、用人單位在調(diào)崗如何把握“合理性”原則？
如前所述，雖然調(diào)整崗位是用人單位用工自主權(quán)的體現(xiàn)，但用人單位仍需就調(diào)整工作崗位的合理性承擔舉證責任。根據(jù)筆者的經(jīng)驗，當勞資雙方發(fā)生爭議時，裁審機關(guān)一般會從以下幾方面考查調(diào)整崗位的“合理性”：
1. 調(diào)整崗位的范圍應(yīng)當具有合理性。調(diào)整后的崗位與調(diào)整前的崗位應(yīng)具有一定的關(guān)聯(lián)性。例如：把銷售經(jīng)理調(diào)整為銷售主管可以認定為合理的，而把財務(wù)經(jīng)理調(diào)整到銷售崗位則可能缺乏合理性；在零售型企業(yè)中，將A店的店長調(diào)整至B店擔任店長，可以認定為合理的，而將A店的店長調(diào)整至A店的倉庫管理崗位則可能被認定為不具合理性。更有甚者，曾經(jīng)發(fā)生的著名“天價清潔工”案件，深圳某企業(yè)將研發(fā)部門崗位的女員工調(diào)整至清潔崗位，那就不僅是不合理的問題，更涉及帶有“侮辱性、歧視性”的調(diào)崗啦。
2. 薪資待遇的水平大致相當。一般來說，在HR管理比較規(guī)范的用人單位中，崗位管理應(yīng)當包含崗位薪酬管理的內(nèi)容，崗位異動也往往伴隨著崗位報酬標準的變動，即所謂的“定崗定薪、崗變薪變”，所以并不要求調(diào)崗后員工的薪資待遇絕對不能變更或者只能漲不能降，合理地調(diào)薪是允許的。在實務(wù)中，根據(jù)崗位薪變原則造成薪資待遇降幅不超過15%左右的，基本能夠認定為調(diào)崗是合理的。
3. 勞動者被調(diào)崗后應(yīng)當基本能勝任新的工作。勞動者是否具備新崗位的工作經(jīng)驗將直接關(guān)系到勞動者的工作業(yè)績和切身利益，將勞動者調(diào)整到毫無工作經(jīng)驗的新崗位有可能被認定為不合理的調(diào)崗。例如，將勞動者從管理崗位調(diào)整至銷售崗位，勞動者則可能因沒有銷售經(jīng)驗而不能產(chǎn)生業(yè)績，從而影響勞動者的收入和晉升機會，這種調(diào)崗則可能被認定為“名為調(diào)崗實為排擠勞動者”而不能認定具有合理性。
4. 調(diào)整崗位前應(yīng)對勞動者履行必要的告知和解釋義務(wù)。建議用人單位決定單方調(diào)崗，應(yīng)向勞動者送達書面的調(diào)崗?fù)ㄖ獣φ{(diào)整崗位的原因、調(diào)崗后的薪資待遇、新崗位的工作職責等內(nèi)容做出明確的告知和釋明，做到有理有據(jù)的調(diào)整崗位。
四、員工不服從調(diào)崗拒不到崗的，可否認定為曠工？
由于用人單位單方調(diào)崗?fù)婕皢T工的切身利益，即便是合理的調(diào)崗也往往會受到員工的抵制。在用人單位態(tài)度也比較強硬的情況下，一些員工會采取以調(diào)崗不合理為由拒絕到新崗位工作的做法。在這種情況下，用人單位可否以“曠工”為由給予員工紀律處分或者以“嚴重違紀”為由解除勞動合同？
首先，以曠工嚴重違紀為由解除勞動合同應(yīng)當基于兩個前提：第一，調(diào)整崗位是合理合法的。假如崗位調(diào)整不具備合理性，其紀律處分也就失去了法律依據(jù)。第二，勞動者確實存在“曠工”行為。實踐中存在這樣的情況，員工不去新崗位報到，但仍然每天到原崗位出勤或者到人事部門報到，這樣是否能視為員工曠工？這種情形在實務(wù)中處理的結(jié)果不盡相同，仍有一部分裁判者認為只要員工正常出勤的，就不能以曠工處理。出現(xiàn)這種員工不去新崗位的“正常出勤”，筆者建議用人單位再次釋明調(diào)崗的合理性和曠工的嚴重后果，從筆者的經(jīng)驗看，用人單位履行告知程序越完善，得到裁審機關(guān)支持的可能性就越大。
所以，對于員工不服從調(diào)崗的，用人單位應(yīng)當注意審查調(diào)崗的合理性和合法性，不要急于做出處分決定，在雙方處于爭議狀態(tài)特別是員工已申請仲裁的情況下，單方的處分行為往往會被認定為無效。
五、保密協(xié)議規(guī)定“涉密人員勞動合同終止前用人單位有權(quán)調(diào)崗”是否合法？
根據(jù)《勞動合同法》第二十三條規(guī)定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。保密條款的內(nèi)容當屬于勞資雙方意思自治的范疇，如果勞動合同中對于涉密員工終止勞動合同前的調(diào)崗權(quán)做出了約定，則該約定對雙方均有約束力，勞動者一方應(yīng)當服從。
另外，根據(jù)原勞動部《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》（勞部發(fā)〔1996〕355號）第二條的規(guī)定，用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密有關(guān)事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內(nèi)不超過六個月，調(diào)整其工作崗位，變更勞動合同中相關(guān)內(nèi)容。該規(guī)定也為勞動合同約定調(diào)崗事項提供了法律依據(jù)。所以，對于涉密員工約定勞動合同終止前的調(diào)崗權(quán)是合法的。
六、單方調(diào)整員工崗位應(yīng)遵循的程序如何？
從員工角度上，調(diào)崗的程序合理不僅能保證程序正義，還能提高用人單位濫用管理權(quán)的難度，更好地保護員工的合法權(quán)益。從用人單位的角度上看，在調(diào)崗的原因、目的及內(nèi)容合理的前提下，程序合理對于印證調(diào)崗的公平合理性非常重要。用人單位行使單方調(diào)崗權(quán)時，應(yīng)當保障員工知情權(quán)、表達權(quán)及調(diào)崗程序的公開、公正和透明，具體來說，筆者建議用人單位調(diào)崗時應(yīng)當進行如下程序：
1. 充分告知員工。調(diào)崗屬于與員工切身利益相關(guān)的重大事項，員工對調(diào)崗的各個方面都應(yīng)享有知情權(quán)，因此單位在單方調(diào)崗時有義務(wù)就調(diào)崗的原因、內(nèi)容、目的、利益彌補等相關(guān)事項向員工進行充分地告知。從留存證據(jù)的角度出發(fā)，建議用人單位應(yīng)當向員工送達一份書面的調(diào)崗?fù)ㄖ獣?/p>
2. 給予員工適當?shù)目紤]期限。畢竟單方調(diào)崗涉及到員工的切身利益，不應(yīng)當要求員工馬上作出決定，建議用人單位給予員工3至7天的合理考慮期限。
3. 給予員工異議權(quán)。單方調(diào)崗應(yīng)當聽取員工提出的合理意見，但是并不等于用人單位必須按照員工的意見做出決定，如果員工堅決不同意調(diào)崗，用人單位在調(diào)崗具有充分合理性的前提下仍然有權(quán)行使單方調(diào)崗權(quán)。
4. 最終決策并回復(fù)員工。對于員工有關(guān)調(diào)崗的意見和建議，用人單位應(yīng)當進行一一回復(fù)，包括被采納的意見及未被采納意見的合理解釋，該步驟仍然是充分保證員工知情權(quán)。
自《勞動合同法》頒布到至今的已有十年，在這期間，筆者能夠親身感受到司法界對于用人單位單方調(diào)崗權(quán)的態(tài)度，從開始的嚴格管制到現(xiàn)在逐步放開的轉(zhuǎn)變過程。筆者大膽預(yù)測，在不久的將來，用人單位行使經(jīng)營自主權(quán)和用工自主權(quán)還將迎來更為寬松的司法環(huán)境。筆者也希望各用人單位能夠用對用好法律賦予的管理權(quán)，真正促進企事業(yè)單位的經(jīng)營和發(fā)展。
蘭 靖 國浩天津辦公室律師
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