【建緯觀點】雙方當(dāng)事人已就工程價款達(dá)成結(jié)算協(xié)議，能否啟動司法鑒定程序——從一起建設(shè)工程施工合同糾紛案...
楊峰律師，浙江大學(xué)法律碩士，上海建緯（杭州）律師事務(wù)所合伙人，杭州市律師協(xié)會建設(shè)工程專業(yè)委員會委員、房地產(chǎn)專業(yè)委員會委員。自2009年起，專業(yè)從事建設(shè)工程和房地產(chǎn)領(lǐng)域的訴訟和非訴訟法律服務(wù)，先后為位于上海、杭州、湖州、嘉興、寧波、臺州、紹興、安徽、天津等地的十幾個住宅、酒店、醫(yī)院、廠房、商業(yè)地產(chǎn)項目提供專項或全過程法律服務(wù)。
建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，雙方當(dāng)事人已經(jīng)在訴訟前就工程價款達(dá)成結(jié)算協(xié)議，事后一方當(dāng)事人反悔，以該結(jié)算協(xié)議無效或存在顯失公平等可撤銷情形為由申請人民法院對涉案工程造價進(jìn)行司法鑒定，實踐中此類情況并不少見。對于該司法鑒定申請，人民法院是否應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許？假如鑒定所得的工程造價與雙方當(dāng)事人協(xié)商確定的結(jié)算造價存在較大差距，人民法院能否以此認(rèn)定顯失公平，進(jìn)而撤銷該結(jié)算協(xié)議或不予采信？本文將從筆者代理的一起建設(shè)工程施工合同糾紛案件出發(fā)，圍繞上述核心問題，對司法實踐中各地法院的處理意見進(jìn)行整理、歸納，并結(jié)合相關(guān)案例談?wù)勛约旱挠^點與看法。
關(guān)鍵詞：建設(shè)工程，結(jié)算協(xié)議，司法鑒定，顯失公平
2011年6月30日，浙江某建筑安裝公司（以下簡稱承包人）與遼寧某商貿(mào)城有限公司（以下簡稱發(fā)包人）簽訂機(jī)電安裝工程施工合同一份，約定由承包人承包某商貿(mào)城的二期A標(biāo)的機(jī)電安裝工程，合同約定“本工程以工程量清單為基礎(chǔ)的固定綜合單價合同。結(jié)算程序為：經(jīng)過竣工驗收后，承包人送審?fù)暾慕Y(jié)算資料并具備結(jié)算條件后，由發(fā)包人（或委托造價咨詢公司）在3個月內(nèi)審核完畢”。 2012年2月25日、3月22日該工程分兩次通過初驗，2012年2月28日，發(fā)包人及回遷單位搬入使用。2013年12月9日，發(fā)包人委托的造價咨詢公司（以下簡稱審價單位）出具審價報告（初稿）一份，載明工程總造價37620788.07元。2014年1月8日，承發(fā)包雙方簽訂《關(guān)于商貿(mào)城機(jī)電安裝工程的決算說明》一份，其中，雙方共同確認(rèn)審計價款37620788.07元，扣除優(yōu)惠價1620788.07元，最終結(jié)算價為3600萬元。同時確認(rèn)預(yù)埋、室外消防等四個固定總價包干的合同金額合計3255760元，扣除已付工程款及應(yīng)扣除的水電費(fèi)、審計費(fèi)等費(fèi)用后，最終確認(rèn)尚欠工程款為10219319元。該《決算說明》簽訂后至2014年8月期間，發(fā)包人陸續(xù)向承包人支付了工程款750萬元，余款約271萬元未付。之后，承包人多次向發(fā)包人催討，但發(fā)包人以工程現(xiàn)場存在未按圖施工、偷工減料、質(zhì)量瑕疵，雙方結(jié)算價格過高為由拒絕支付余款。為此，發(fā)包人又重新委托原審價單位進(jìn)行審核，該審價單位于2014年12月29日出具審價報告（二稿）一份，載明工程總造價為33485366.93元。發(fā)包人對照審價報告二稿認(rèn)為，雙方已簽署的《決算說明》中的結(jié)算價格明顯過高，屬于顯失公平。
2014年12月30日，在催討工程余款未果后，承包人起訴至工程所在地法院，請求法院判決發(fā)包人支付工程余款271萬元及相應(yīng)的利息。訴訟中，發(fā)包人又讓原審價單位出具了一份審價報告（三稿），載明工程總造價為28025725.19 元。上述審價報告二稿、三稿發(fā)送給承包人后，承包人認(rèn)為雙方已經(jīng)簽署《決算說明》確認(rèn)工程結(jié)算造價，無需進(jìn)行審價，故對該二稿、三稿均不予認(rèn)可。
庭審中，發(fā)包人辯稱：《決算說明 》是在脅迫情況下簽訂，其確定的價款與實際工程造價相差700萬元左右，顯失公平，依法應(yīng)撤銷或不予采納。為此反訴要求撤銷該《決算說明》，判決承包人返還工程款（具體以司法鑒定為準(zhǔn)），并申請法院對涉案工程造價進(jìn)行司法鑒定。承包人不同意鑒定，認(rèn)為雙方已就工程價款達(dá)成結(jié)算協(xié)議，且工程現(xiàn)場已經(jīng)實際使用3年半左右，期間發(fā)生大量功能性改造，現(xiàn)場已不具備鑒定條件。法院最終委托遼寧某造價咨詢公司（以下簡稱鑒定單位）對涉案工程造價進(jìn)行司法鑒定。
2015年12月31日鑒定單位出具鑒定報告一份，分為兩個方案。其中方案一的編制方法為按照竣工圖結(jié)合現(xiàn)場扣減，即竣工圖上有但現(xiàn)場沒有的工程量直接扣減，得出方案一的工程造價為23003194.28元；方案二是在方案一的基礎(chǔ)上，根據(jù)發(fā)包人進(jìn)一步異議繼續(xù)扣減，得出方案二的工程造價為22290075.43元。承包人對整個鑒定報告均不予認(rèn)可，認(rèn)為該鑒定報告的鑒定依據(jù)完全錯誤，應(yīng)根據(jù)竣工圖進(jìn)行鑒定，不能根據(jù)當(dāng)前的工程現(xiàn)場情況對竣工圖中的工程量直接進(jìn)行扣減，該鑒定結(jié)論只能代表工程使用后的當(dāng)前的殘值，不能客觀反映竣工時的實際工程量。且承包人針對該鑒定報告內(nèi)的工程量清單，指出漏算、錯算的具體工程量合計1400多萬元。為此，該鑒定單位于2016年2月2日出具《修正報告》一份，在鑒定報告的方案一、方案二的基礎(chǔ)上，增加修正項1285499.95元，爭議項3404021.27元。承包人仍認(rèn)為鑒定價格嚴(yán)重偏離工程竣工時的實際造價，明顯過低，不予認(rèn)可。上述鑒定報告及修正報告出具后，發(fā)包人據(jù)此增加反訴請求為要求承包人返還工程款1000多萬元。但最后一次開庭結(jié)束后，發(fā)包人又撤回反訴。
該案中，法院的上述做法是否正確，值得我們深思，由此也引申出類似案件的兩個主要爭議焦點，也是本文要探討的兩個核心問題：第一，在雙方當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成結(jié)算協(xié)議的情況下，法院究竟能否啟動司法鑒定程序？第二，啟動司法鑒定程序后，假如鑒定所得的工程造價與雙方協(xié)商確定的結(jié)算價差距較大，是否可以據(jù)此認(rèn)定顯失公平，進(jìn)而撤銷當(dāng)事人之間已經(jīng)達(dá)成的結(jié)算協(xié)議或不予采信？ 三、司法實踐中類似案例及司法指導(dǎo)意見的考察
圍繞上述兩個核心問題，筆者從法院判例、司法指導(dǎo)意見兩個層面出發(fā)，展開調(diào)研。初步收集了一些法院的判例以及司法指導(dǎo)意見，現(xiàn)整理如下，以供大家學(xué)習(xí)和交流：
（一）各地法院的典型案例
案例主要來源于最高人民法院《民事審判指導(dǎo)與參考》、“中國裁判文書網(wǎng)”、“北大法寶”及有關(guān)著述。經(jīng)刪選后，得到與關(guān)鍵詞“達(dá)成結(jié)算協(xié)議、鑒定”有關(guān)的司法案例8個，涉及最高法院、江蘇、江西、北京、浙江、湖南、新疆各省。上述案例中，有6個案例均認(rèn)為雙方已經(jīng)達(dá)成結(jié)算協(xié)議，不應(yīng)啟動司法鑒定程序，2個案例啟動了司法鑒定，但最終對鑒定意見未予采信?，F(xiàn)分述如下：
1、觀點一：雙方已經(jīng)達(dá)成的結(jié)算協(xié)議是真實意思表示，一方申請鑒定，法院不予支持。
（1）最高人民法院《民事審判指導(dǎo)與參考》第62期，“薛理杰、陳強(qiáng)與重慶交通建設(shè)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司、綿陽市交通運(yùn)輸局、綿陽市重點公路建設(shè)指揮部辦公室、綿陽市重點公路建設(shè)指揮部、綿陽市人民政府建設(shè)工程施工合同糾紛案”中，最高法院經(jīng)二審認(rèn)為“雙方簽署的《退場清算協(xié)議》是雙方自愿協(xié)商的結(jié)果，是雙方真實意思表示，且不違反法律的禁止性規(guī)定，應(yīng)為有效，應(yīng)以此為依據(jù)確定涉案工程款，本案已無須對涉案工程款再進(jìn)行鑒定”。
（2）江蘇高院（2014）蘇民終字第00412號民事判決，即“江蘇省建設(shè)集團(tuán)有限公司與東格爾藥業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”中，江蘇高院在判決理由部分的論述尤為精辟，該院認(rèn)為，“建設(shè)工程施工合同中約定發(fā)包人在收到竣工決算后兩個月內(nèi)審核完畢，故東格爾公司負(fù)有審核的義務(wù)，造價審計只是工程價款結(jié)算方式之一，并非法定強(qiáng)制程序，東格爾公司自行審核或委托他人審核，委托什么機(jī)構(gòu)審核，對審計結(jié)論是否認(rèn)可，東格爾公司均有選擇權(quán)，退一步講，即使不經(jīng)過造價審計，只要雙方當(dāng)事人對結(jié)算價格協(xié)商一致，法律亦予以認(rèn)可，現(xiàn)東格爾公司已經(jīng)簽章確認(rèn)《計算項目匯總》，即使與工程實際情況有出入，也系當(dāng)事人對自己權(quán)利的處分，法律不予干涉”。在該案一審審理過程中，東格爾公司申請法院依法委托或指定司法鑒定機(jī)構(gòu)對涉 案工程進(jìn)行造價鑒定。蘇建集團(tuán)不同意鑒定， 認(rèn)為雙方進(jìn)行工程決算時，東格爾公司已經(jīng)委托了有資質(zhì)的鑒定公司做了工程造價審計，對該審計結(jié)果雙方均認(rèn)可，對雙方具有約束力。一審法院對該鑒定申請未予準(zhǔn)許。二審中，東格爾公司再次申請鑒定，二審法院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人已簽章確認(rèn)了《結(jié)算項目匯總 》并形成了《還款協(xié)議》，故對此鑒定申請也不予準(zhǔn)許。
（3）北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第05015號民事判決，即北京城建建設(shè)工程有限公司與北京遠(yuǎn)建建筑工程有限責(zé)任公司建設(shè)工程分包合同糾紛一案中，法院認(rèn)為：“對于城建公司所申請的工程造價鑒定，因雙方在訴訟前已就工程價款的結(jié)算達(dá)成協(xié)議，故對該公司的工程造價鑒定申請，法院不予支持”。
（4）湖南省高級人民法院（2014）湘高法民一終字第7號民事判決，即株洲中石新亞管道燃?xì)庥邢薰九c株洲市順越非開挖技術(shù)工程有限公司、茶陵縣中石新亞管道燃?xì)庥邢薰窘ㄔO(shè)工程施工合同糾紛一案中，一審法院認(rèn)為：“《茶陵穿越工程結(jié)算》協(xié)議系雙方真實意思表示，不違背法律法規(guī)禁止性的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合法有效。雙方最終確定的實際還應(yīng)支付工程款為5436905.69元是雙方涉案工程款真實結(jié)算金額，予以確認(rèn)。自雙方達(dá)成結(jié)算協(xié)議后，順越公司收到又工程款600000元。訴訟中株洲新亞公司、茶陵新亞公司又以上述結(jié)算協(xié)議無效并要求鑒定，但不能提供充分證據(jù)證明上述結(jié)算協(xié)議存在不當(dāng)和錯誤，故該辯解理由和要求不能成立，不予采信”。二審法院認(rèn)為，“《茶陵穿越工程結(jié)算》是當(dāng)事人的真實意思表示，并得到了當(dāng)事人的實際履行，應(yīng)作為本案當(dāng)事人履行相關(guān)付款義務(wù)的依據(jù)，原審法院判決并無不當(dāng)，株洲新亞公司關(guān)于應(yīng)通過鑒定確定工程款的上訴主張依據(jù)不足，不予支持”。
（5）新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院伊犁哈薩克自治州分院（2014）伊州民一初字第71號民事判決，即新疆駝峰工程爆破有限公司與新疆奎山寶塔石化有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中，法院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人在訴訟前對涉案工程進(jìn)行了結(jié)算審核，并在《工程項目結(jié)算審核簽發(fā)單》上簽字、蓋章確認(rèn)了工程結(jié)算總價。因此，雙方就工程款數(shù)額已經(jīng)達(dá)成結(jié)算協(xié)議，且該協(xié)議不存在無效和可撤銷的情形下，對雙方均具有拘束力。故對奎山寶塔公司要求對工程造價鑒定的申請不予準(zhǔn)許。
（6）江西省高院（2015）贛民一終字第41號民事判決，即“贛州群山投資有限公司與贛州德盛建筑裝飾有限公司、何群山建設(shè)工程施工合同糾紛案”中，江蘇省高院二審意見認(rèn)為“經(jīng)群山公司委托江西金誠工程咨詢有限公司審核認(rèn)定的工程價款18193899.04元得到了群山公司和德盛公司的確認(rèn)。在此基礎(chǔ)上，群山公司與德盛公司于2014年3月27日簽訂了《工程結(jié)算協(xié)議書》對上述真實發(fā)生的事實進(jìn)行確認(rèn)。而且，根據(jù)《工程結(jié)算協(xié)議書》確認(rèn)的工程總價款和應(yīng)付工程款，群山公司于2014年3月30日以欠條的形式對尚欠工程款進(jìn)行了確認(rèn)。這表明《工程結(jié)算協(xié)議書》的簽訂時群山公司自愿而為，反映了其真實意思”。
通過以上判例的考察可見，實踐中，在雙方當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成工程結(jié)算協(xié)議的情況下，一方申請司法鑒定的，法院一般不予準(zhǔn)許。但上述法院在是否司法啟動鑒定程序的把握上，存在細(xì)微差別：案例1、2、3中，法院針對已經(jīng)達(dá)成結(jié)算協(xié)議的，一概不同意啟動鑒定程序，特別是江蘇高院的判例中，法院認(rèn)為“即使與工程實際情況有出入，也系當(dāng)事人對自己權(quán)利的處分，法律不予干涉”，說明其更為徹底、明顯地堅守“意思自治”立場，以維護(hù)合同的穩(wěn)定性和交易安全。相比較而言，案例4、5中，法院認(rèn)為“申請鑒定一方未能提供證據(jù)證明結(jié)算協(xié)議存在不當(dāng)或錯誤”或“結(jié)算協(xié)議不存在無效或可撤銷的情形”，實則是給啟動司法鑒定程序留出一個口子，即如果有足夠充分的證據(jù)證明結(jié)算協(xié)議存在無效或可撤銷的情形，法院可能會同意啟動司法鑒定程序。
2、觀點二：雙方已經(jīng)達(dá)成結(jié)算協(xié)議，一方申請鑒定的，法院同意鑒定，但根據(jù)質(zhì)證情況，對鑒定意見不予采信。
（1）北京市高級人民法院陳旻法官專著《建設(shè)工程糾紛案例答疑》[1]中，標(biāo)題為《雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成工程結(jié)算協(xié)議，一方當(dāng)事人以顯失公平為由要求撤銷結(jié)算協(xié)議，并請求人民法院對工程進(jìn)行造價鑒定的，應(yīng)如何處理？》一文所涉及的“長江公司與建華公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案”中，雙方簽署了《工程竣工結(jié)算協(xié)議書》及《還款協(xié)議》，訴訟中，長江公司向法院申請造價司法鑒定，法院對工程造價啟動了司法鑒定程序，但最終未予采信。法院認(rèn)為“長江公司對工程已經(jīng)驗收并實際接受使用。事后雙方進(jìn)行了決算，確定了工程總價款，且長江公司支付了部分工程款，表明長江公司對建華公司所完成的工程及工程款的確認(rèn)，應(yīng)當(dāng)按照還款協(xié)議履行”。北京高院陳旻法官的評析意見為：“長江公司作為涉訴大型工程的發(fā)包人，對于工程結(jié)算負(fù)有審慎的審查義務(wù)，其在簽署上述兩份協(xié)議（結(jié)算協(xié)議、還款協(xié)議）時對涉訴工程已經(jīng)驗收完畢并實際使用，對工程的實際情況應(yīng)當(dāng)是清楚的，且其在簽訂協(xié)議書后亦部分履行了支付工程款的義務(wù)，因此有理由認(rèn)定長江公司在協(xié)議書上簽字蓋章是其真實意思表示的體現(xiàn)。本案中，法院對工程進(jìn)行鑒定時錯誤的，其最終未采用其鑒定結(jié)果是正確的”。
（2）杭州市中級人民法院（2013）浙杭民終字第3463號民事判決，即南昌萬向城娛樂有限公司（原南昌東方之珠娛樂有限公司）與浙江中南建設(shè)集團(tuán)有限公司、胡敏建設(shè)工程施工合同糾紛一案中，一審法院查明：實際施工人胡敏向法庭提交了加蓋有東方之珠公司的公章，兩份工程審核確認(rèn)單，合計工程決算最終價為2570萬元。東方之珠公司以多向中南公司、胡敏支付工程款為由，起訴請求判決中南公司返還其多付的工程款，并申請司法鑒定。對此，一審法院雖然啟動司法鑒定程序，但對于鑒定報告最終并未予以采信，仍以雙方達(dá)成的結(jié)算文件為準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算，二審予以維持。不予采信的理由是：涉案工程已經(jīng)完工近四年，根據(jù)鑒定報告記載“有相當(dāng)部分內(nèi)容拆除、改建情況，原貌難以還原”，在該情況下再予以鑒定所得出的工程造價與雙方協(xié)商確認(rèn)的工程造價存在較大的差距，故以該鑒定結(jié)論未依據(jù)主張工程款已超付，要求返還，不應(yīng)予以支持。
（二）各地法院的司法指導(dǎo)性意見
對于“雙方當(dāng)事人達(dá)成工程結(jié)算協(xié)議后，能否啟動司法鑒定程序”這一問題，實踐中，有的法院在司法文件中作出了明確規(guī)定。在筆者能收集到的司法文件范圍內(nèi)，主流觀點均傾向于認(rèn)為，雙方當(dāng)事人已經(jīng)就工程價款達(dá)成結(jié)算協(xié)議，應(yīng)當(dāng)以協(xié)議作為結(jié)算依據(jù)，不應(yīng)啟動司法鑒定程序。 具體規(guī)定如下：
1、浙江省高院民一庭《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（浙法民一【2012】3號）第17條：“十七、啟動工程量和工程價款鑒定程序，應(yīng)該注意哪些問題？答：當(dāng)事人對工程價款存在爭議，不能協(xié)議一致，也無法采取其他方式確定的，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，對工程造價進(jìn)行鑒定；人民法院應(yīng)避免隨意、盲目委托鑒定和不必要的多次、重復(fù)鑒定。根據(jù)雙方當(dāng)事人的合同約定或者現(xiàn)有證據(jù)，足以認(rèn)定工程量和工程價款的，不應(yīng)再就工程價款委托鑒定”。
2、遼寧省高院《全省房地產(chǎn)案件專題研討會紀(jì)要》（遼高法【2003】1 6 4號）第十三條規(guī)定：“在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，當(dāng)事人之間出于真實意思表示，自愿進(jìn)行的工程價款決算，是認(rèn)定涉案工程價款決算值的重要依據(jù)。一方當(dāng)事人要求拋開原決算值，對工程價款重新進(jìn)行審計、鑒定的，不應(yīng)予以支持。
3、北京高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發(fā)【2012】245號）第32條：“當(dāng)事人申請對工程造價進(jìn)行鑒定的，如何處理?答：當(dāng)事人對工程價款存在爭議，既未達(dá)成結(jié)算協(xié)議，也無法采取其他方式確定工程款的，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請委托有司法鑒定資質(zhì)的工程造價鑒定機(jī)構(gòu)對工程造價進(jìn)行鑒定”。
4、四川省高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（川高法民一【2015】3號 ）第33條規(guī)定：“當(dāng)事人對工程價款存在爭議，既未達(dá)成結(jié)算協(xié)議，也無法采取其他方式確定工程價款的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，委托有司法鑒定資質(zhì)的工程造價鑒定機(jī)構(gòu)對工程造價進(jìn)行鑒定”。
5、重慶高院《關(guān)于當(dāng)前民事審判若干法律問題的指導(dǎo)意見》（2007）第二部分第11條：“建設(shè)工程造價鑒定：合同對工程價款沒有約定或者約定不明，工程竣工后，當(dāng)事人雙方不能達(dá)成結(jié)算協(xié)議，也無法采取其他結(jié)算方式結(jié)算工程款的情形，可以委托工程造價鑒定部門對工程款的數(shù)額予以審定。審判實踐中，還應(yīng)注意以下問題：建設(shè)工程的造價或者工程款的數(shù)額不通過鑒定可以確定的，不作鑒定；能不全部鑒定的，則不進(jìn)行全部鑒定……”。
6、江蘇省高院民一庭｜20151221《建設(shè)工程施工合同糾紛案件司法鑒定操作規(guī)程》第六部分“建設(shè)工程造價鑒定”第二十七條規(guī)定：“當(dāng)事人對工程價款存在爭議，既未達(dá)成結(jié)算協(xié)議，也無法采取其他方式確定工程款的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請委托鑒定機(jī)構(gòu)對工程造價進(jìn)行鑒定。 當(dāng)事人申請工程造價鑒定，人民法院經(jīng)審查具有下列情形之一的，不予準(zhǔn)許：（1）雙方當(dāng)事人就工程款數(shù)額已協(xié)商一致達(dá)成協(xié)議；（4）發(fā)包人未對承包人提交的結(jié)算資料提出異議，符合《建設(shè)工程司法解釋》第二十條規(guī)定的：（5）人民法院根據(jù)雙方提交的結(jié)算材料可以直接認(rèn)定工程款數(shù)額的”。
7、山東省高院《關(guān)于印發(fā)全省民事審判工作座談會紀(jì)要的通知》（魯高法〔2005〕201號）第二部分“關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件的處理問題”之（二）“關(guān)于建設(shè)工程造價的鑒定問題”規(guī)定：“合同對工程價款沒有約定或者約定不明，工程竣工后，當(dāng)事人雙方又不能達(dá)成結(jié)算協(xié)議的，也無法采取其他結(jié)算方式結(jié)算工程款的情形下，可以委托工程造價審計部門對工程款的數(shù)額予以審定，但要防止鑒定出現(xiàn)過多過濫的現(xiàn)象。為此會議確定了以下原則：建設(shè)工程的造價或者工程款的數(shù)額不通過鑒定可以確定，則不作鑒定；必須通過鑒定才能確定工程價款的，要盡可能減少鑒定次數(shù)，能不重新鑒定的，則不重新鑒定；必須通過鑒定才能確定工程價款數(shù)額的，要盡可能地減少鑒定范圍，能不全部鑒定的，則不進(jìn)行全部鑒定”。
8、山東省濟(jì)南中院《建設(shè)工程案件研討紀(jì)要》第二十二條規(guī)定：“對建設(shè)工程造價的確定應(yīng)遵循當(dāng)事人意思自治的原則。建設(shè)工程施工合同已經(jīng)對工程造價進(jìn)行了約定，當(dāng)事人又對工程造價申請鑒定的，不應(yīng)予以準(zhǔn)許”。
9、湖北省高院《民事審判若干問題研討會紀(jì)要》（2004）：第一部分之（四）“關(guān)于建設(shè)工程施工合同中結(jié)算依據(jù)問題”規(guī)定：“1、建設(shè)工程施工合同有效情況下工程款的結(jié)算依據(jù)：建設(shè)工程竣工驗收后，雙方對工程已經(jīng)結(jié)算的，應(yīng)按雙方確定的結(jié)算結(jié)論認(rèn)定最終的工程價款。2、建設(shè)工程施工合同無效情況下工程款的結(jié)算問題：建設(shè)工程施工合同無效，對工程款應(yīng)當(dāng)據(jù)實結(jié)算。當(dāng)事人能夠協(xié)商的，從其協(xié)商。不能協(xié)商的，由承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人一方申請鑒定”。
通過對上述法院司法指導(dǎo)性意見考察可見，其主流觀點均認(rèn)為只有在雙方當(dāng)事人既未達(dá)成結(jié)算協(xié)議，也無法采取其他方式確定工程價款的情況下，才同意啟動司法鑒定程序。換言之，若根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)（包括結(jié)算協(xié)議及其他結(jié)算材料，甚至司法解釋規(guī)定的“以送審價為準(zhǔn)”情況下對工程結(jié)算價款的默認(rèn)）可以確定工程結(jié)算價款，則法院不支持啟動司法鑒定程序。當(dāng)然，我們也注意到，遼寧高院的規(guī)定里，強(qiáng)調(diào)是出于“真實意思表示”、“自愿”。也就是說，該院認(rèn)為，如果確有足夠、充分證據(jù)證明結(jié)算協(xié)議的意思表示不真實，不排除例外情況下可以啟動司法鑒定程序。
[1] 作者：陳旻、金華利，《建設(shè)工程糾紛案例答疑》，中國法制出版社，2008年11月第1版，第68-76頁。
（一）關(guān)于雙方當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成工程結(jié)算協(xié)議，能否啟動司法鑒定。
首先，是否啟動司法鑒定程序，必須堅持“慎重”原則。有的法院可能會認(rèn)為，申請鑒定是當(dāng)事人的權(quán)利，不同意鑒定，可能損害申請方的訴訟權(quán)利，至于采信不采信鑒定意見另當(dāng)別論。從表面看，是否啟動司法鑒定似乎僅僅是一個程序問題，但應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，一項程序上的權(quán)利往往關(guān)乎實體權(quán)利的得失。的確，啟動司法鑒定，受訴法院是保障了一方當(dāng)事人申請鑒定的權(quán)利，但一旦啟動鑒定程序，往往就會將另一方置于不利的境地：首先，不可避免的是訴訟的拖延，以及因應(yīng)對司法鑒定所付出的精力和成本；其次，原本已經(jīng)塵埃落定的結(jié)算造價很可能會因為鑒定結(jié)論而被動搖，隨之而來的必然是既得利益的受損。因為一旦鑒定結(jié)果與雙方協(xié)商確定的結(jié)算價格相差較大，恐怕多數(shù)法官都難以做到無動于衷，出于公平也好，規(guī)避風(fēng)險也好，很可能會采信鑒定結(jié)論。如此一來，啟動司法鑒定，實際上就必然損害另一方當(dāng)事人的利益。故筆者認(rèn)為，面對這樣的選擇，受訴法院必須慎之又慎。不能僅僅因為想給一方程序上的權(quán)利，而盲目、隨意地啟動司法鑒定程序。否則，很可能以所謂保護(hù)一方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利的名義，損害另一方當(dāng)事人的實體權(quán)利。上述浙江省高院、重慶高院、山東高院的指導(dǎo)意見很好地體現(xiàn)了啟動司法鑒定應(yīng)奉行“慎重”的原則，對司法實踐具有重要的指導(dǎo)意義。
其次，結(jié)算協(xié)議在建設(shè)工程施工合同糾紛的價款結(jié)算方面具有最高的效力，是雙方對自己權(quán)利的最終安排和處分。在當(dāng)事人已經(jīng)自愿達(dá)成工程結(jié)算協(xié)議的前提下，不應(yīng)啟動司法鑒定。是否為“自愿”，原則上一經(jīng)簽訂，即為自愿，具體到個案中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件事實和證據(jù)綜合判斷。即綜合雙方當(dāng)事人的證據(jù)及法庭調(diào)查查明的事實，足以認(rèn)定該結(jié)算協(xié)議是雙方真實意思表示的，應(yīng)當(dāng)不予準(zhǔn)許鑒定。這些事實主要包括：工程是否已經(jīng)驗收合格、是否實際投入使用、結(jié)算協(xié)議的簽訂背景，結(jié)算協(xié)議的洽商過程及協(xié)議內(nèi)容文字，協(xié)議簽訂后是否簽署過還款協(xié)議、出具過欠條、或者支付過工程款，雙方發(fā)生糾紛前是否對該協(xié)議的效力提出過異議，等等。
下面，以筆者代理的案件為例，具體分析為何足以認(rèn)定該案的結(jié)算協(xié)議為雙方真實意思表示，而不應(yīng)當(dāng)啟動司法鑒定程序：
1、從結(jié)算協(xié)議的簽訂背景看，案涉《決算說明》簽訂之日，發(fā)包人對涉案工程已經(jīng)實際使用近兩年之久，對工程現(xiàn)場的實際情況是完全清楚的，即發(fā)包人是在知道或應(yīng)當(dāng)知道的情況在該份《決算說明》上簽字、蓋章。
2、從結(jié)算協(xié)議的簽訂過程看，案涉《決算說明》是雙方在發(fā)包人委托審價單位的初稿基礎(chǔ)上，經(jīng)過充分協(xié)商、討價還價達(dá)成的一攬子協(xié)議。該份協(xié)議中，雙方除一致同意在審價金額基礎(chǔ)上以一次性優(yōu)惠162萬元的方式確定工程最終決算價3600萬元外，還對其他四個固定總價包干的合同、已付工程款數(shù)額及應(yīng)扣除費(fèi)用等一攬子事項進(jìn)行了梳理和確認(rèn)，最終確認(rèn)尚欠工程款為10219319元。在這個協(xié)商、討價還價的過程中，雙方實際上已經(jīng)考慮了與結(jié)算有關(guān)的方方面面因素，包括承發(fā)包雙方各自提出的應(yīng)予增加或扣減的價款或費(fèi)用，最終經(jīng)過討價還價、綜合雙方意見后確定在初稿金額上一次性扣除1620788元作為雙方最終結(jié)算價。這個過程包含著雙方的意思自治，包含著對各自利益的衡量和取舍，是民事權(quán)利主體對自己權(quán)利的最終清算和處分，故該《決算說明》在施工合同糾紛中具有最高的效力。
3、該《決算說明》簽訂之后，發(fā)包人亦部分履行了付款義務(wù)。發(fā)包人在2014年1月8日簽訂該《決算說明》后至2014年8月期間，陸續(xù)向承包人支付了工程款750萬元，由此可見其對該份結(jié)算協(xié)議的效力是認(rèn)可的，并且實際上也是按照該份協(xié)議在執(zhí)行的。
4、從該《決算說明》簽訂后一直到承包人起訴之日為止，發(fā)包人對該份《決算說明》的效力從未提出過任何異議。恰恰是承包人起訴之后，發(fā)包人才對該《決算說明》的效力提出了異議，其目的不言而喻。
以上四點，為正面分析。當(dāng)然，我們也注意到，該案中，一審法院啟動司法鑒定，重要的參考依據(jù)是審價單位出具的二稿、三稿的造價數(shù)額與一稿的金額差距較大（且該院最終還將其作為判定《決算說明》不是發(fā)包人真實意思表示的一個理由），但筆者認(rèn)為，縱然有審價單位的二稿、三稿作為證據(jù)，也不足以動搖該結(jié)算協(xié)議是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，不能作為啟動司法鑒定的理由，具體如下:
1、審價單位出具的二稿、三稿是在達(dá)成結(jié)算協(xié)議后，根據(jù)發(fā)包人單方委托及單方意見核減所形成的，并未經(jīng)過承包人的確認(rèn)，故該二稿、三稿本身不能作為判斷涉案工程實際造價以及衡量雙方協(xié)商確定的結(jié)算價格是否過高的依據(jù)。
2、承發(fā)包雙方只是在合同中約定，結(jié)算資料由發(fā)包人或發(fā)包人委托造價咨詢公司審核，并未約定以造價咨詢公司審核結(jié)論為準(zhǔn)。除非合同特別約定，以工程審價單位的審價結(jié)果為準(zhǔn)，審價單位在工程結(jié)算中的地位，僅僅是輔助發(fā)包人審核，最終結(jié)算應(yīng)以承發(fā)包雙方確認(rèn)為準(zhǔn)，并非取決于審價單位的結(jié)論。
3、工程結(jié)算是平等民事主體之間的當(dāng)事人處分權(quán)利的行為，委托第三方進(jìn)行審價并非強(qiáng)制性程序，發(fā)包人可以自行審核，也可以委托審價單位審核，對于審價報告，發(fā)包人可以確認(rèn)，也可以要求修改和調(diào)整。該案的發(fā)包人沒有選擇繼續(xù)調(diào)整或修改，而是選擇一次性優(yōu)惠162萬元的方式確定最終結(jié)算價，屬于其對民事權(quán)利的處分，應(yīng)當(dāng)受該結(jié)算協(xié)議的約束。故結(jié)算協(xié)議簽訂后，雙方已就工程價款的結(jié)算事宜達(dá)成一致，第三方審價應(yīng)該終止，沒有必要也沒有任何理由再出具第二稿、第三稿。
（二）關(guān)于啟動司法鑒定程序后，鑒定所得的工程造價與雙方協(xié)商確定的結(jié)算價差距較大，法院是否可以據(jù)此認(rèn)定顯失公平，進(jìn)而撤銷當(dāng)事人之間已經(jīng)達(dá)成的結(jié)算協(xié)議或不予采信。
此處，我們暫且拋開鑒定意見明顯依據(jù)不足，不能被采信的情況不論（因為，若鑒定意見本身依據(jù)不足或錯誤，如杭州中院的判例及筆者代理的案件中的鑒定意見系在現(xiàn)場不具備鑒定條件下做出，其本身就不能作為認(rèn)定工程造價的依據(jù)，當(dāng)然也就不存在是否因兩者差價較大而構(gòu)成顯失公平的問題）。本文接下來要探討的是，假如鑒定意見確能客觀反映工程的實際造價且該造價與雙方協(xié)商確定的結(jié)算造價差距較大的情況下，法院能否據(jù)此認(rèn)定顯失公平，進(jìn)而撤銷當(dāng)事人之間已經(jīng)達(dá)成的結(jié)算協(xié)議或不予采信？筆者認(rèn)為，縱然如此，也不構(gòu)成顯失公平。理由如下：
1、建設(shè)工程合同是平等主體之間的協(xié)議，當(dāng)事人有權(quán)協(xié)商作價，沒有任何法律法規(guī)強(qiáng)制要求雙方當(dāng)事人必須按照鑒定價或評估價進(jìn)行結(jié)算。
市場經(jīng)濟(jì)條件下，絕大多少商品和服務(wù)的價格都進(jìn)行市場調(diào)節(jié)，非政府定價，建設(shè)工程施工合同的價款結(jié)算，也不例外。因此，即便鑒定意見所確定的工程造價是客觀的、公正的，在承發(fā)包雙方已經(jīng)簽訂結(jié)算協(xié)議的前提下，也應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治，以雙方協(xié)商確定的價格作為結(jié)算依據(jù)，而不論該協(xié)議結(jié)算價格高于抑或低于鑒定價格。類似問題，最高人民法院在《關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當(dāng)事人已確認(rèn)的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復(fù)意見》（2001民一他字第2號）已經(jīng)明確指出：“審計是國家對建設(shè)單位的一種行政監(jiān)督，不影響建設(shè)單位與承建單位的合同效力。建設(shè)工程承包合同案件應(yīng)以當(dāng)事人的約定作為法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結(jié)論作為判決的依據(jù)”，充分體現(xiàn)了最高法院對“意思自治原則”的尊重。雖然上述答復(fù)系針對政府財政審計，但從尊重當(dāng)事人的民事權(quán)利及意思自治的精神來看，是同樣適用于司法鑒定的。同理，在雙方當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成工程結(jié)算協(xié)議的情況下，即使司法鑒定所得造價與協(xié)議結(jié)算價格不符，也應(yīng)當(dāng)以協(xié)議價格為準(zhǔn)。因為工程價款的結(jié)算，是平等主體之間處分民事權(quán)利的協(xié)議，無論協(xié)議價格與工程實際造價是否有出入，均屬于雙方對自己的民事權(quán)利的處分，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人約定為準(zhǔn)，法律不應(yīng)予以干涉。
2、當(dāng)事人選擇以“協(xié)商作價”的方式確定工程價款，實際上包含一個討價還價的磋商過程，在這個磋商過程中，有時可能并不僅僅考慮工程實體造價的問題，還可能將其他經(jīng)濟(jì)因素包含在雙方討價還價確定的結(jié)算價格內(nèi)。比如，停工、窩工的補(bǔ)償，墊資成本、人工、材料價格上漲的補(bǔ)償，甚至出于長期合作或友情等方面考慮而給予的讓利或補(bǔ)貼，等等。當(dāng)然，可能基于某種原因，當(dāng)事人未必在該結(jié)算協(xié)議中，將上述作價因素予以明示。但如果非要拋棄當(dāng)事人協(xié)商確定的價格，而代之以鑒定價格為準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算，有時候反而是違背雙方當(dāng)事人真意的。
建設(shè)工程價款的結(jié)算，可以協(xié)商作價，也可以委托第三方審價，第三方審價并非強(qiáng)制程序。換言之，只要雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，即使不委托第三方審價也完全可以，第三方審價只是供發(fā)包人和承包人參考，是否認(rèn)可，發(fā)包人和承包人均享有選擇權(quán)。若雙方當(dāng)事人沒有選擇讓審價單位繼續(xù)審價，而是在審價單位出具的審價報告（無論第幾稿）的基礎(chǔ)上自愿協(xié)商，以承包人一次性優(yōu)惠讓利或者以發(fā)包人一次性補(bǔ)償?shù)姆绞酱_定最終的結(jié)算造價。則一旦確定，即使事后發(fā)現(xiàn)該工程的實際造價與雙方確定的結(jié)算價格嚴(yán)重偏離，雙方也不能反悔。其理由在于，雙方在確定一次性優(yōu)惠或補(bǔ)償價款時，應(yīng)視為已將所有影響結(jié)算的因素考慮在該一次性優(yōu)惠價或補(bǔ)償價內(nèi)，這是一種商業(yè)判斷，屬于商業(yè)風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)估價不準(zhǔn)的風(fēng)險。如任由反悔，將助長不誠信的行為，并嚴(yán)重影響交易安全。以筆者代理的案件為例，雙方當(dāng)事人在第三方審價單位出具初稿后，完全可以選擇繼續(xù)審價、核對、修改，直至逐步縮小爭議范圍、最終確認(rèn)工程造價，也可以根據(jù)自己對工程造價的估算，選擇一次性優(yōu)惠的方式協(xié)商確定最終結(jié)算造價，而一旦選擇一次性協(xié)商作價，就意味著雙方均可能要承擔(dān)估價不準(zhǔn)確（即協(xié)商作價可能高于或低于工程實際造價）的風(fēng)險。
4、顯失公平必須符合合同法規(guī)定的構(gòu)成要件，除要求權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡外，還應(yīng)考慮合同主體的經(jīng)驗及判斷能力以及簽約時的主觀認(rèn)識情況，建設(shè)工程施工合同雙方不符合顯失公平的主體條件。
“顯失公平”有嚴(yán)格的構(gòu)成要件，根據(jù)《民法通則若干意見》第72條規(guī)定，除要求權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡外，還要求在訂立合同時一方當(dāng)事人利用了自己的優(yōu)勢或?qū)Ψ饺狈?jīng)驗，即通常是在對方對有關(guān)情況不清楚、不了解的情形下簽訂了合同，從而導(dǎo)致該合同背離了自己的真實意思。建設(shè)工程施工合同糾紛中，一般情況下，發(fā)包人均是有經(jīng)驗的開發(fā)商，承包人是有經(jīng)驗的承包商，并不存在承包人利用其優(yōu)勢或利用發(fā)包人沒有經(jīng)驗的情況。此外，根據(jù)工程慣例，一般工程結(jié)算是發(fā)生工程竣工、驗收完畢后或交付使用后，雙方達(dá)成結(jié)算協(xié)議之時，雙方對工程現(xiàn)狀是清楚和了解的，并非在缺乏了解或倉促之下簽訂的，故其主體條件不符合。
5、顯失公平必須以當(dāng)事人提出撤銷之訴，且不超過法律規(guī)定的除斥期間為前提。
根據(jù)合同法的規(guī)定，即便顯失公平的所有構(gòu)成要件均符合，人民法院對顯失公平也不能主動適用，必須以當(dāng)事人提出撤銷之訴為前提，且人民法院應(yīng)審查是否超過了撤銷權(quán)行使的期限。假如當(dāng)事人沒有提出撤銷之訴，或者撤回了撤銷之訴，那么，雙方所簽訂的結(jié)算協(xié)議就是確定地有效的，既然是有效的，法院應(yīng)當(dāng)維持該結(jié)算協(xié)議的效力，以此作為結(jié)算依據(jù)，而不能主動撤銷或摒棄雙方當(dāng)事人的結(jié)算協(xié)議。如此做法，否則，有違合同法關(guān)于可撤銷合同的規(guī)定以及民事訴訟法關(guān)于人民法院“不告不理”的原則。以筆者代理的案件為例，該案的發(fā)包人簽訂該《決算說明》時就知道或應(yīng)當(dāng)知道現(xiàn)場情況，其如果要以工程現(xiàn)場實際情況與結(jié)算工程量不符為由主張顯失公平，要求撤銷該結(jié)算協(xié)議，應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)提出撤銷之訴，但其提出反訴要求撤銷之日已經(jīng)超過一年，故其撤銷權(quán)已經(jīng)喪失，更何況其最終還撤回了反訴。故在當(dāng)事人沒有申請撤銷的情況下，受訴法院以所謂的“不能確定其系被告真實意思表示”為由摒棄該結(jié)算協(xié)議，無異于變相地撤銷或否定了該協(xié)議，顯然是錯誤的。
通過對審判實踐中各地法院對類似案件的處理意見以及對筆者所代理的案件的深入分析。筆者認(rèn)為：
1、若雙方當(dāng)事人已經(jīng)就工程價款達(dá)成結(jié)算協(xié)議，一方當(dāng)事人申請鑒定，一般情況下，人民法院不應(yīng)當(dāng)啟動司法鑒定。除非申請鑒定的一方確有“足夠、充分”的證據(jù)證明，雙方達(dá)成的結(jié)算協(xié)議存在無效或可撤銷的情形。
這里必須強(qiáng)調(diào)的是，所謂的“足夠、充分”的證據(jù)，必須由申請鑒定的一方當(dāng)事人獨(dú)立舉證，在啟動鑒定之前就完成舉證，不能倒過來將“司法鑒定報告”作為證明結(jié)算協(xié)議存在無效或可撤銷事由的證據(jù)。即在法院決定啟動司法鑒定程序之前，申請鑒定一方必須先完成舉證義務(wù)，提供其他充分、有效的證據(jù)來證明該協(xié)議存在無效或可撤銷的情形。且對證據(jù)是否充分、有效，法院應(yīng)從嚴(yán)掌握，達(dá)到高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)，即僅憑這些證據(jù)，即使沒有司法鑒定也足以讓法官相信，雙方達(dá)成的結(jié)算協(xié)議非常有可能存在無效或可撤銷的事由。只有申請人完成了該舉證義務(wù)，法院才能同意啟動司法鑒定，此時，通過司法鑒定只不過起到進(jìn)一步印證的作用。以筆者代理的案件為例，發(fā)包人所提供的證據(jù)，根本就達(dá)不到“足夠、充分”的標(biāo)準(zhǔn)，因為無論是其自行拍攝的現(xiàn)場照片，還是單方委托審價單位出具的二稿、三稿，均是在工程使用多年以后形成的，不能客觀反映工程竣工時的情況，且工程量出入如此之大，明顯與該工程通過消防驗收、竣工驗收備案等事實自相矛盾，此類證據(jù)顯然不足以證明結(jié)算協(xié)議存在無效或顯失公平等可撤銷情形，故受訴法院據(jù)此啟動司法鑒定是錯誤的。
2、 鑒定意見僅僅是證據(jù)的一種，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真聽取雙方當(dāng)事人對該鑒定意見的質(zhì)證意見，對于依據(jù)明顯不足的鑒定結(jié)論應(yīng)不予采信，即使采信鑒定意見，也不能僅僅以該鑒定意見與雙方當(dāng)事人協(xié)商確定的結(jié)算價差距較大為由，認(rèn)定雙方結(jié)算協(xié)議存在顯失公平。筆者認(rèn)為，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮顯失公平構(gòu)成的要件、撤銷權(quán)是否行使以及撤銷權(quán)行使期限是屆滿等因素，決定是否適用顯失公平。另外，民法注重公平，商法注重效率，建設(shè)工程施工合同的性質(zhì)屬于商事合同，商事主體應(yīng)對自己的商業(yè)判斷負(fù)責(zé)，承擔(dān)商事合同固有的商業(yè)風(fēng)險，故顯失公平在商事領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)慎用。
本站僅提供存儲服務(wù)，所有內(nèi)容均由用戶發(fā)布，如發(fā)現(xiàn)有害或侵權(quán)內(nèi)容，請
點擊舉報。
