來源：《無錫日報》2015年3月31日、4月28日第7版“人社?？?/span>
【周緣求按】
盡管我國不是判例法國家，但在法律規(guī)定存在模糊和爭議的地方，各級人民法院和勞動爭議仲裁委員會所公布的典型案例，無疑對于當(dāng)?shù)氐挠霉嵺`具有非常重要的指導(dǎo)意義。
《勞動合同法》第96條規(guī)定，事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，除法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定外，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。實踐中，事業(yè)單位實行聘用制的人員，有編制內(nèi)和編制外之分，解聘編制內(nèi)的工作人員，單位是否需要支付經(jīng)濟補償金，一直存在爭議。對此，案例一作出了否定的回答，無錫市勞動人事爭議仲裁委員會認(rèn)為，事業(yè)單位終止事業(yè)編制人員到期聘用合同的，無需支付經(jīng)濟補償金。
我國的1982年《憲法》未規(guī)定罷工的權(quán)利，那么，如果與企業(yè)就工資待遇等協(xié)商不成，員工是否有權(quán)罷工呢？企業(yè)對于罷工員工是否有權(quán)以嚴(yán)重違紀(jì)解雇呢？在案例二中，江陰市勞動爭議仲裁委員會裁決，企業(yè)有權(quán)根據(jù)依法制定的規(guī)章制度解雇罷工員工，并有權(quán)要求員工賠償實際損失。
根據(jù)《勞動合同法》第35條的規(guī)定，單位與員工協(xié)商一致，可以變更勞動合同，并且必須采用書面形式。但勞動合同是一個持續(xù)性合同，在長期的履行過程中，難免會因外在情形的變化而需要相應(yīng)調(diào)整，那么，單位是否有權(quán)單方對員工進行調(diào)崗呢？在江蘇省的司法實踐中，一般認(rèn)為，如果在勞動合同或規(guī)章制度中明確，單位有權(quán)根據(jù)經(jīng)營管理的需要合理調(diào)整員工的工作崗位，則單位有調(diào)崗權(quán)，但單位必須證明調(diào)崗的必要性和合理性。案例五即涉及單位調(diào)崗權(quán)的問題，最終勞動仲裁委員會支持了單位的解雇決定，駁回了員工要求支付違法解除勞動合同賠償金的訴求，本案中適用合理調(diào)崗的情形以及單位進行調(diào)崗的流程步驟，值得用人單位和人事經(jīng)理借鑒。
《勞動合同法》第39條第6項規(guī)定，職工被依法追究刑事責(zé)任的，單位有權(quán)解除勞動合同。那么，如果職工因違法行為被行政拘留，單位能否解除勞動合同，案例七認(rèn)為，在規(guī)章制度中沒有明確規(guī)定員工被拘留可以解除勞動合同的情況下，單位無權(quán)直接以被拘留為由解除勞動合同。 那么，問題來了，單位可以在規(guī)章制度中規(guī)定，對拘留員工解除勞動合同嗎？
案例一 事業(yè)單位終止事業(yè)編制人員到期聘用合同的，無需支付經(jīng)濟補償金
■案情回放
王某于2007年7月進入某事業(yè)單位工作，屬于事業(yè)編制工作人員，雙方簽訂了聘用合同，聘用合同于2013年7月31日期滿。該事業(yè)單位因王某聘期考核不合格，通知王某聘用合同到期終止，并為王某辦理了聘用合同終止手續(xù)。王某主張單位應(yīng)支付終止聘用合同經(jīng)濟補償金，因協(xié)商不成王某于2014年4月提出仲裁申請要求單位支付經(jīng)濟補償金。
仲裁委認(rèn)為，事業(yè)單位人員包括編制內(nèi)與編制外兩種，對于編制內(nèi)人員要求支付終止聘用合同經(jīng)濟補償金的，目前并無相應(yīng)的法律法規(guī)支持。故裁決對申請人要求支付終止聘用合同經(jīng)濟補償金的請求不予支持。
■爭議焦點
終止事業(yè)單位編制人員到期聘用合同的，是否需要支付經(jīng)濟補償金？
■專家點評
事業(yè)單位系經(jīng)國家機構(gòu)編制部門批準(zhǔn)使用事業(yè)編制，進行事業(yè)單位法人登記的單位，由于國家編制管理體制，以及事業(yè)單位工作人員的分級分類管理，事業(yè)單位用工存在編制內(nèi)和編制外用工的差異。屬于機構(gòu)編制部門核定編制范圍內(nèi)的工作人員與事業(yè)單位建立的是人事關(guān)系，雙方之間發(fā)生的爭議為人事爭議，仲裁委員會審理事業(yè)單位人事爭議案件在程序上依照《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的規(guī)定處理，但在實體法適用上應(yīng)適用《事業(yè)單位人事管理條例》、《關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度的意見的通知》（國辦發(fā)﹝2002﹞35號）等法規(guī)及其配套規(guī)章政策規(guī)定。
本案中，申請人王某系事業(yè)單位編制內(nèi)工作人員，與單位簽訂了聘用合同，在目前國家有關(guān)聘用合同相關(guān)的法規(guī)、規(guī)章、政策中規(guī)定需要支付經(jīng)濟補償金的均不包括事業(yè)單位終止聘用合同的情形，故對申請人的請求不予支持。
另外，事業(yè)單位與其編制外用工，應(yīng)適用《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定。
?。ò咐峁簾o錫市勞動人事爭議仲裁委員會）
案例二 勞動者故意嚴(yán)重違反規(guī)章制度并造成實際損失的，用人單位可主張賠償
■案情回放
張某是A公司職工。2014年6月16日至同月19日，張某等26人因工資待遇問題協(xié)商不成擅自停工，并阻礙單位安排其他勞動者恢復(fù)生產(chǎn)，造成直接損失20余萬元。2014年6月25日，A公司依據(jù)《員工手冊》與張某解除勞動合同。2014年7月10日，張某提出仲裁申請，要求A公司支付違法解除勞動合同的賠償金。2014年7月24日，A公司提起反申請，要求張某賠償給單位造成的損失。
仲裁委查明：張某組織、參與停工系事實，該行為嚴(yán)重違反單位規(guī)章制度。A 公司規(guī)章制度制定程序合法、內(nèi)容并未違反法律規(guī)定且經(jīng)過張某簽字確認(rèn)知曉，A 公司解除勞動合同的依據(jù)和程序合法，并不構(gòu)成違法解除。張某在明知規(guī)章制度規(guī)定“組織、參與停工、怠工為嚴(yán)重違紀(jì)，可解除勞動合同”的情形下，仍然組織、參與停工并對單位造成損失。仲裁委對張某的主張違法解除勞動合同賠償金的仲裁請求不予支持，裁決張某賠償A公司部分實際損失。
■爭議焦點
用人單位可否要求勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任？
■專家點評
本案是一起典型的因勞動者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度而產(chǎn)生的解除勞動合同爭議，本案的特殊性就在于勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度，主觀上存在故意，并且給用人單位造成了重大直接損失。勞動者因故意行為給用人單位造成實際損失的，如果雙方勞動合同或單位規(guī)章制度中明確規(guī)定了勞動者承擔(dān)損失賠償義務(wù)，用人單位有權(quán)要求勞動者承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，具體可分為以下兩種情形：（1）如果用人單位不要求解除勞動合同，僅要求勞動者賠償損失的，因勞動者本人原因給用人單位造成經(jīng)濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經(jīng)濟損失。經(jīng)濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除，但每月扣除的部分不得超過勞動者當(dāng)月工資的20%，且剩余工資部分不得低于當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。（2）如果用人單位以嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由解除勞動合同，同時向勞動者要求財產(chǎn)損害賠償?shù)?，如果勞動者主觀上存在故意，應(yīng)由勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任。
當(dāng)然，從保護勞動者的角度來講，應(yīng)當(dāng)對勞動者承擔(dān)損害賠償責(zé)任持謹(jǐn)慎態(tài)度，要嚴(yán)格依照法律法規(guī)規(guī)定和勞動合同等的約定，并且應(yīng)當(dāng)綜合考慮勞動者的過錯程度、實際損失、因果聯(lián)系、本人工資收入情況等情形。
?。ò咐峁航幨袆趧尤耸聽幾h仲裁委員會）
案例三 勞動者履行競業(yè)限制約定的，可享有競業(yè)限制補償金
■案情回放
2011年10月24日，談某進無錫某環(huán)保公司擔(dān)任財務(wù)負責(zé)人。雙方簽訂的保密協(xié)議書第八條約定：雙方解除勞動關(guān)系后一年內(nèi)，談某不得在與該公司經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他企業(yè)內(nèi)任職。該公司如發(fā)現(xiàn)談某因不履行保密義務(wù)而給公司造成損害的，有追究談某相應(yīng)責(zé)任的權(quán)利。
2013年10月23日，雙方勞動合同期滿而終止勞動關(guān)系。在勞動關(guān)系終止后的一年內(nèi)，談某未至與該環(huán)保公司經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他企業(yè)任職。2014年11月6日，談某向仲裁委提出仲裁申請，要求該公司按勞動關(guān)系終止前12個月平均工資的30%為標(biāo)準(zhǔn)向其支付競業(yè)限制補償金。
無錫某環(huán)保公司辯稱：雙方保密協(xié)議書中并未約定具體補償標(biāo)準(zhǔn)，且公司并未要求談某履行競業(yè)限制義務(wù)，按照公司要求如果員工入職時或離職時需要履行競業(yè)限制義務(wù)，公司會與員工約定具體競業(yè)限制期內(nèi)的補償金數(shù)額。因談某入職時簽訂的保密協(xié)議并未約定具體的數(shù)額，故公司無需支付談某競業(yè)限制補償金。
經(jīng)審理后，仲裁委裁決：無錫某環(huán)保公司應(yīng)以談某解除勞動關(guān)系前12個月平均工資的30%為月工資標(biāo)準(zhǔn)支付談某競業(yè)限制補償金。
■爭議焦點
勞動者依約履行競業(yè)限制義務(wù)，是否可享有競業(yè)限制補償金？
■專家點評
依照《中華人民共和國勞動合同法》第23條第2款、《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第六條規(guī)定：對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。當(dāng)事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經(jīng)濟補償，勞動者履行了競業(yè)限制義務(wù)，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。
可見，用人單位與勞動者約定競業(yè)限制條款后，在要求勞動者履行保守秘密的同時，必須相應(yīng)的給予勞動者一定的經(jīng)濟補償。因為勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)會對自己的再次就業(yè)產(chǎn)生極大的影響，甚至?xí)苯訉?dǎo)致其無法在自己的專業(yè)范圍內(nèi)就業(yè)。用人單位支付一定的競業(yè)限制補償金是對勞動者保守商業(yè)秘密而帶來個人損失的彌補。
競業(yè)限制條款雖只是勞動合同的補充條款，并不是必須約定條款，但雙方一旦約定，則該條款對雙方均具有約束力。如果勞動者已履行競業(yè)限制義務(wù)，有權(quán)要求用人單位給予經(jīng)濟補償。
現(xiàn)實生活中，有些用人單位與勞動者約定了競業(yè)限制條款，但隨著情況變化，可能在勞動者離職后已無必要履行競業(yè)限制義務(wù)。為避免競業(yè)限制補償金爭議，用人單位可在勞動者離職前或競業(yè)限制期內(nèi)書面通知勞動者解除競業(yè)限制條款，明確告知勞動者不需要履行競業(yè)限制義務(wù)。
?。ò咐峁哄a山區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會）
案例四 不能以勞務(wù)合同來規(guī)避勞動關(guān)系的建立
■案情回放
劉某于某農(nóng)貿(mào)市場有限公司處工作。農(nóng)貿(mào)市場與劉某簽訂了一份勞務(wù)合同，劉某據(jù)此提出勞動仲裁申請，要求裁決農(nóng)貿(mào)市場向其支付未簽訂勞動合同的二倍工資。
仲裁委查明：劉某于2013年5月1日通過招工進入農(nóng)貿(mào)市場工作，雙方簽訂了勞務(wù)合同，勞務(wù)合同中僅僅約定：“農(nóng)貿(mào)市場根據(jù)自身需要委托劉某承擔(dān)市場秩序維持工作，雙方之間是勞務(wù)關(guān)系，農(nóng)貿(mào)市場有權(quán)隨時解除雙方勞務(wù)合同并無需承擔(dān)任何補償?！眲⒛吃谵r(nóng)貿(mào)市場工作至2014年3月1日。仲裁委認(rèn)為，劉某進入農(nóng)貿(mào)市場處從事的市場秩序維持工作即為保安，每周工作6天，必須按時打卡上下班，工資由農(nóng)貿(mào)市場按月支付。因此劉某與農(nóng)貿(mào)市場之間存在事實勞動關(guān)系。而雙方僅簽訂了不具備勞動合同必備條款的勞務(wù)合同，故仲裁委裁決支持了劉某要求某農(nóng)貿(mào)市場支付未簽訂勞動合同二倍工資的仲裁請求。
■爭議焦點
勞動者與用人單位簽訂了勞務(wù)合同是否雙方就不具有勞動關(guān)系；簽訂的勞務(wù)合同是否能代替勞動合同？
■專家點評
近年來用人單位與勞動者簽訂非格式勞動合同的情形屢見不鮮，這本是企業(yè)的自主行為，也沒有違反相應(yīng)的法律規(guī)定。本案中農(nóng)貿(mào)市場有限公司認(rèn)為雙方簽訂了勞務(wù)合同即為雇傭關(guān)系而不是勞動關(guān)系。仲裁委認(rèn)為首先劉某與農(nóng)貿(mào)市場均符合勞動法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格，劉某給付了勞動，受農(nóng)貿(mào)市場的勞動管理，需要遵守農(nóng)貿(mào)市場的考勤制度，從事農(nóng)貿(mào)市場安排的有報酬的勞動，故應(yīng)認(rèn)定雙方之間存在勞動關(guān)系。其次雙方簽訂的勞務(wù)合同并不具備《勞動合同法》第十七條規(guī)定的勞動合同應(yīng)當(dāng)具備的勞動合同期限、工作時間、勞動報酬等條款，應(yīng)認(rèn)定該合同為無效的勞動合同。故根據(jù)《勞動合同法》第十條、第八十二條的規(guī)定，建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同；用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資，裁決農(nóng)貿(mào)市場向劉某支付2013年6月1日至2014年3月1日期間的二倍工資。
仲裁委在此建議：用人單位應(yīng)當(dāng)同與之建立勞動關(guān)系的勞動者訂立書面勞動合同，而不應(yīng)根據(jù)自身的需求隨意與勞動者訂立所謂的勞務(wù)合同、雇傭合同。這樣并不能推卸用工責(zé)任也不能規(guī)避用工風(fēng)險，同時還損害了自身用工的權(quán)利。即使與勞動者簽訂非格式勞動合同，也應(yīng)當(dāng)符合法律、法規(guī)的規(guī)定。
?。ò咐峁夯萆絽^(qū)勞動人事爭議仲裁委員會）
案例五 用人單位合理調(diào)整勞動者崗位，勞動者應(yīng)當(dāng)服從
■案情回放
林某于2011年7月到某汽車客運公司擔(dān)任駕駛員，雙方簽訂了勞動合同。2014年4月1日林某在車輛駕駛途中，突然身體不適，后經(jīng)醫(yī)院治療確診為高血壓，醫(yī)生建議其休息并出具疾病證明書。林某病休結(jié)束回單位后，客運公司提出調(diào)崗方案，林某未同意，客運公司以其不服從分配為由，于2014年5月15日作出解除勞動合同的決定。林某為賠償金事宜，于2014年7月10日提出仲裁申請，要求客運公司支付違法解除勞動合同的賠償金。
仲裁委查明：林某于2014年4月初突發(fā)高血壓，病假結(jié)束回原崗位工作，開了一天車后經(jīng)單位醫(yī)務(wù)室測量其血壓仍偏高?？瓦\公司獲知該情況后認(rèn)為林某的身體狀況對駕車有重大安全隱患，與林某協(xié)商擬調(diào)整其從事調(diào)度工作，勞動強度低于原崗位并承諾不降低其工資待遇,讓其身體進行休息及恢復(fù)。林某不同意，客運公司又提出讓其從事內(nèi)勤工作等崗位調(diào)整方案，林某還是不同意。雙方協(xié)商未果，林某對單位提出的崗位調(diào)整方案均不同意，消極對抗，無故缺勤。2014年5月12日客運公司向工會征求意見，2014年5月15日與林某解除勞動合同。仲裁委認(rèn)為，客運公司從安全生產(chǎn)角度調(diào)整林某駕駛員崗位工作，目的是讓林某身體進行調(diào)整，林某不服從安排拒絕上班。仲裁委經(jīng)審理后裁決，認(rèn)為客運公司解除林某勞動合同并無不妥，對林某主張的賠償金請求不予支持。
■爭議焦點
勞動合同履行期間用人單位能否調(diào)整勞動者的崗位？
■專家點評
當(dāng)前實際用工過程中，單位調(diào)整勞動者崗位的現(xiàn)象比較常見，《勞動合同法》規(guī)定了協(xié)商變更和法定變更的情形。
用人單位對于職工的工作崗位安排有一定的自主權(quán)，《勞動合同法》對單位如何處理患病職工也有明確的規(guī)定，可以由用人單位另行安排工作。林某作為駕駛員，由于其工作性質(zhì)特殊，身患高血壓繼續(xù)從事原崗位工作有重大安全隱患，單位考慮到安全生產(chǎn)及林某健康因素，與其溝通并提供崗位調(diào)整方案，并沒有違反誠信原則。勞動者對此有異議的，應(yīng)與用人單位溝通，協(xié)商解決問題，而不可消極對抗，私自缺勤，否則可能承擔(dān)因自身無故缺勤而導(dǎo)致被單位解除勞動合同的不利后果。
但是，用人單位也不得在未經(jīng)協(xié)商也無法律規(guī)定的情形下，隨意變更職工的工作崗位。即便是由于企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動發(fā)生變化，為了維護企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營變更勞動合同的內(nèi)容，用人單位也應(yīng)當(dāng)對調(diào)整勞動者工作內(nèi)容和工資報酬的合法性和合理性作出說明，避免發(fā)生糾紛。
?。ò咐峁罕碧羺^(qū)勞動人事爭議仲裁委員會）
案例六 勞務(wù)派遣單位應(yīng)承擔(dān)起用人單位的責(zé)任
■案情回放
某勞務(wù)派遣單位將周某派遣至某服裝廠，工作地點為某商場柜臺，雙方訂立了勞務(wù)派遣勞動合同書，合同中約定：工作崗位為營業(yè)員；工作地點為某服裝廠設(shè)于某商場內(nèi)的柜臺；勞動報酬為勞動者在法定的工作時間內(nèi)在用工單位提供正常勞動的情況下，享有最低工資保障。
2014年6月起用工單位某服裝廠人去樓空失去聯(lián)系，周某繼續(xù)正常提供勞動至2014年8月，但服裝廠與勞務(wù)派遣公司均未支付周某2014年6月至2014年8月期間的勞動報酬。2014年8月16日周某以勞務(wù)派遣公司拖欠勞動報酬為由，書面向勞務(wù)派遣公司提出解除勞動合同。勞務(wù)派遣公司在接到周某解除勞動合同申請后依然沒有支付拖欠的勞動報酬，于2014年8月31日為周某辦理了退工單，退工原因記載為“用人單位未按規(guī)定支付勞動報酬”。2014年10月周某向仲裁委申請仲裁，要求裁決勞務(wù)派遣公司支付因未及時支付勞動報酬解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。仲裁委經(jīng)過審理支持了周某的仲裁請求。
■爭議焦點
勞務(wù)派遣公司是否應(yīng)支付因未及時支付勞動報酬解除勞動合同的經(jīng)濟補償金？
■專家點評
2008年勞動合同法實施后，勞務(wù)派遣公司大量涌現(xiàn)，但勞務(wù)派遣公司在經(jīng)營過程中往往認(rèn)為自己只向用工單位按月收取了為數(shù)不多的管理費，且與用工單位簽訂有《人力資源派遣協(xié)議》，忽視了自身作為法律意義上的用人單位所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。
首先，《勞動合同法》第五十八條明確了勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位的義務(wù)。本案中周某與某勞務(wù)派遣公司簽訂有勞務(wù)派遣勞動合同書，勞務(wù)派遣公司從法律上講就是周某的用人單位，應(yīng)在日后勞動合同履行過程中承擔(dān)起用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。
其次，《勞動合同法》第三十條、《江蘇省工資支付條例》第十二條均規(guī)定了勞動者提供正常勞動，用人單位應(yīng)當(dāng)支付不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的勞動報酬。本案中周某與某勞務(wù)派遣公司簽訂的勞務(wù)派遣勞動合同書上也約定了“勞動者在法定的工作時間內(nèi)在用工單位提供正常勞動的情況下，享有最低工資保障”，周某于2014年6月至2014年8月期間一直正常提供勞動，但勞務(wù)派遣公司在明知服裝廠未支付周某工資的情況下依然未按勞動合同約定支付拖欠周某的工資。勞務(wù)派遣公司在庭審中稱“由于用工單位未按《人力資源派遣協(xié)議》的約定，將派遣員工工資支付給勞務(wù)派遣公司，所以才沒給周某發(fā)工資，故經(jīng)濟補償金不應(yīng)由其承擔(dān)”。仲裁委認(rèn)為：雖根據(jù)《人力資源派遣協(xié)議》約定派遣員工的工資實際由用工單位承擔(dān)，但勞務(wù)派遣公司作為用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付勞動者工資的，其未支付周某工資的行為顯然違反了法律規(guī)定，勞務(wù)派遣公司應(yīng)先行支付周某勞動報酬后再根據(jù)《人力資源派遣協(xié)議》的約定向用工單位追索。
根據(jù)《勞動合同法》相關(guān)規(guī)定勞動者依照“未及時足額支付勞動報酬”解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償金，故仲裁委支持了周某的仲裁請求。
（案例提供：無錫市勞動人事爭議仲裁委員會）
案例七 職工被拘留并不必然能夠解除勞動合同
■案情回放
鄭某是某公司的職工，一天在超市購物時與另一顧客發(fā)生打斗，后被超市保安送至當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)。公安機關(guān)依據(jù)《治安管理處罰法》對鄭某作出行政處罰，拘留兩天。鄭某被拘留的消息傳到了其所在單位，單位領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為：鄭某既然已經(jīng)被拘留，他就是被依法追究了刑事責(zé)任，于是單位根據(jù)《勞動合同法》第三十九條第六項關(guān)于“勞動者被依法追究刑事責(zé)任的，用人單位可以解除勞動合同”的規(guī)定，作出了解除鄭某勞動合同的決定。拘留兩天被釋放后，鄭某對單位作出的與自己解除勞動合同的決定不服，向仲裁委提出仲裁申請，請求撤銷該公司解除其勞動合同的決定。仲裁委經(jīng)過審理，裁決支持了鄭某的主張即撤銷該公司解除其勞動合同的決定。
■爭議焦點
用人單位是否可以與拘留期間的員工解除勞動合同？
■專家點評
本案中，由于用人單位的規(guī)章制度中沒有明確規(guī)定員工被拘留是否可以解除勞動合同，因此，用人單位解除勞動合同的主要依據(jù)就是《勞動合同法》。《勞動合同法》第三十九條第六項規(guī)定，勞動者被依法追究刑事責(zé)任的，用人單位可以解除勞動合同。根據(jù)原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)〔1995〕309號）第二十九條第二款規(guī)定，“被依法追究刑事責(zé)任”是指被人民檢察院免予起訴的、被人民法院判處刑罰的、被人民法院依據(jù)《刑法》第三十二條免予刑事處分的；第二十八條規(guī)定，勞動者涉嫌違法犯罪被有關(guān)機關(guān)收容審查、拘留或逮捕的，用人單位在勞動者被限制人身自由期間，可與其暫時停止勞動合同的履行。因此，在勞動者被公安機關(guān)、司法機關(guān)收容審查、拘留或者逮捕的時候，用人單位不能立即解除勞動者的勞動合同，只能暫時停止勞動合同的履行。因為，勞動者被公安機關(guān)收容審查、拘留，或被檢察機關(guān)批準(zhǔn)逮捕的，并不意味著該勞動者就一定是罪犯，有可能只是涉嫌犯罪的人員，經(jīng)審查可能不構(gòu)成犯罪。若勞動者無罪釋放回到用人單位，勞動合同已被解除，用人單位就屬于違法解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
本案中公安機關(guān)對鄭某實施的拘留明確為行政處罰，不是刑事責(zé)任，故不能以此為依據(jù)解除勞動合同。
（案例提供：濱湖區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會）
案例八 離崗?fù)损B(yǎng)人員與新用人單位建立用工關(guān)系的，按勞動關(guān)系處理
■案情回放
程某系離崗?fù)损B(yǎng)人員，于2013年3月25日起至某酒店從事水電維修工作，未簽訂勞動合同。2013年10月25日9時左右，程某在上班途中發(fā)生非本人主要責(zé)任的交通事故，因申請工傷認(rèn)定需確認(rèn)勞動關(guān)系，故程某2014年3月4日提出仲裁申請，要求確認(rèn)雙方在受傷時存在勞動關(guān)系。
仲裁委查明：程某提供的勞動是酒店業(yè)務(wù)的組成部分，且接受酒店管理，酒店按月給程某發(fā)放工資，故雙方具備了事實勞動關(guān)系的要素。本案經(jīng)開庭審理后，裁決申請人2013年10月25日9時左右發(fā)生交通事故時與被申請人之間存在勞動關(guān)系。
■爭議焦點
與原用人單位保留勞動關(guān)系的下崗、內(nèi)退職工與新的用人單位建立用工關(guān)系的，應(yīng)該如何處理？
■專家點評
勞動關(guān)系是勞資雙方在勞動過程中形成的一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是市場經(jīng)濟條件下最基本的社會關(guān)系。判斷用人單位與勞動者之間是否存在勞動關(guān)系，主要依據(jù)雙方之間是否存在隸屬關(guān)系和經(jīng)濟關(guān)系。本案中，申請人就自己的主張向仲裁委提供了充分的證據(jù)，參照《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）的規(guī)定，仲裁委對其主張確認(rèn)勞動關(guān)系的仲裁請求予以支持。
離崗?fù)损B(yǎng)人員由于身份的特殊性，其養(yǎng)老保險由原單位繳納至退休，部分單位出于節(jié)省用工成本考慮，傾向招用此類人員。最高人民法院《勞動爭議司法解釋（三）》第八條明確規(guī)定，企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待業(yè)人員以及企業(yè)經(jīng)營性放長假人員，因新的用人單位發(fā)生用工爭議，按勞動關(guān)系處理。單位在招錄該類人員時，應(yīng)與使用普通勞動者同等對待，簽訂勞動合同，必要時作出例外約定，避免將來發(fā)生勞動爭議。此外，由于我國工傷保險實行“誰用工、誰負責(zé)”的原則，職工非由用人單位指派到其他用人單位工作的，由實際用人單位按照工傷保險條例規(guī)定支付工傷職工的工傷保險待遇。因此，如果用人單位與這部分人員建立用工關(guān)系，那么應(yīng)參加工傷保險，分散用人單位的工傷風(fēng)險。
(案例提供：北塘區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會)
案例九 因用人單位失誤辦錯退工手續(xù)，并不當(dāng)然產(chǎn)生違法解除或終止勞動合同的法律后果
■案情回放
2011年11月1日劉某與某科技公司簽訂勞動合同，約定合同期限至2014年10月31日止。2014年10月8日科技公司發(fā)給劉某一份通知書，告知劉某10月31日合同期滿終止，公司決定不續(xù)簽勞動合同。經(jīng)雙方協(xié)商，劉某從10月8日開始不出勤，但工資按照正常出勤結(jié)算至10月31日。10月31日劉某到公司辦理了離職交接手續(xù)，并在寫明離職原因為“合同到期，公司不續(xù)簽”的《離職申請單》上簽字。后公司發(fā)現(xiàn)由于工作失誤，是以“嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度”作為解除合同的理由為劉某辦理了退工單（《無錫市終止或解除勞動關(guān)系通知單》），于是公司于11月6日與劉某進行聯(lián)系，約劉某進行司法調(diào)解，以便為其更改退工單。在調(diào)解過程中，劉某要求公司進行賠償，公司未同意賠償，雙方因此未達成一致意見。劉某提出仲裁申請，主張公司支付違法解除勞動合同的賠償金。仲裁委經(jīng)審理后裁決，本案中不存在違法解除的事實，對劉某賠償金的請求不予支持。
■爭議焦點
用人單位因工作失誤將勞動者的退工手續(xù)辦理錯誤，該行為是否產(chǎn)生違法解除或終止勞動合同的法律后果？
■專家點評
勞動合同解除或終止后，用人單位和勞動者還應(yīng)當(dāng)負有后合同義務(wù)?！秳趧雍贤ā返谖迨畻l規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。勞動者應(yīng)當(dāng)按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，在辦結(jié)工作交接時支付。用人單位對已經(jīng)解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存二年備查。”本案中，劉某已在10月8日收到了科技公司關(guān)于勞動合同期滿后不續(xù)簽合同的意思表示，并在10月31日到公司以“合同到期，公司不續(xù)簽”為由辦理了相關(guān)離職手續(xù)，雙方勞動合同解除或終止的原因為：“勞動合同期滿，公司不續(xù)簽”，公司應(yīng)當(dāng)在合同期滿后及時、如實地為劉某辦理退工手續(xù)。
對于科技公司因失誤將退工手續(xù)辦理錯誤的問題，如劉某認(rèn)為公司的過錯給其造成了損失，可以就其損失要求公司予以賠償，但本案科技公司的過錯并不能改變雙方勞動合同因“勞動合同期滿，用人單位不續(xù)簽”而終止的事實，也不能產(chǎn)生違法解除勞動合同的法律后果。而且從誠實信用以及公平合理的角度出發(fā)，劉某的請求也不應(yīng)得到支持。對訂立勞動合同的雙方當(dāng)事人而言，無論在勞動合同履行期間還是在勞動合同解除或終止后，均應(yīng)當(dāng)遵守誠實信用的原則，在出現(xiàn)問題之后，應(yīng)本著善意的態(tài)度解決問題，而不應(yīng)一味追求不合理的利益，否則可能導(dǎo)致?lián)p失擴大等不利后果。
?。ò咐峁盒聟^(qū)勞動人事爭議仲裁委員會）
案例十 企業(yè)缺乏與職工的溝通協(xié)商機制，易導(dǎo)致勞動爭議的產(chǎn)生和擴大
■案情回放
某紡織公司由于資金鏈出現(xiàn)問題，正常生產(chǎn)經(jīng)營遭受影響，在未與職工協(xié)商的情況下，于2014年11月20日突然張貼一份通知，主要內(nèi)容為由于公司整合，某車間停產(chǎn)并對員工進行調(diào)崗調(diào)薪。突如其來的通知引發(fā)職工不滿，梁某等30名職工聘請代理人向仲裁委提出仲裁申請，要求公司支付工資、加班工資和經(jīng)濟補償金。
本案涉及的職工人數(shù)較多，是一起集體爭議。從爭議的產(chǎn)生看，主要是因為公司處理問題的方式較為簡單粗暴，沒有與職工進行及時溝通和解釋，從而導(dǎo)致矛盾激化。從職工的仲裁請求看，標(biāo)的數(shù)額較高，其中爭議最大的是兩年加班工資。仲裁委以此作為調(diào)解工作的突破口，組織公司法定代表人和職工進行調(diào)解。經(jīng)過一點點的法律釋明，論情論理，短短兩天時間雙方達成和解。公司法定代表人對欠付的工資金額進行了確認(rèn)，職工在體諒公司經(jīng)營困難的同時，考慮到相關(guān)主張欠缺證據(jù)，放棄了加班工資的請求。雙方在仲裁委見證下簽署了解除勞動合同協(xié)議書，協(xié)議簽訂的同時公司立即支付拖欠職工的工資，并支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金，隨后職工方辦理了撤訴手續(xù)?！?/span>
■爭議焦點
用人單位調(diào)整勞動者崗位、工資的行為是否違背了合理性原則？
■專家點評
本案作為一起集體爭議，職工方提出了三項仲裁請求：一是支付拖欠的工資。根據(jù)勞動法律法規(guī)規(guī)定，勞動者為用人單位提供勞動，用人單位即應(yīng)當(dāng)按約定支付勞動報酬。按勞取酬，毋庸置疑。二是加班工資請求。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條之規(guī)定，勞動者主張加班費的，應(yīng)當(dāng)就加班事實的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。不能誤以為舉證責(zé)任在用人單位一方而消極對待，否則會因舉證不能而承擔(dān)不利后果。三是經(jīng)濟補償金請求。雖然公司并未明確提出解除勞動合同，但公司經(jīng)營現(xiàn)狀和單方面調(diào)崗調(diào)薪的行為導(dǎo)致勞資雙方之間產(chǎn)生了信任危機，而且公司對調(diào)崗調(diào)薪均不能舉證證明其合理性，繼續(xù)履行勞動合同的主、客觀條件受到影響。最終雙方在互諒互讓的基礎(chǔ)上，以勞動合同的解除為前提達成了協(xié)議。
近年來部分企業(yè)受多方面因素影響，生產(chǎn)經(jīng)營遇到一定困難，反映在勞動用工管理上，常常不夠規(guī)范，導(dǎo)致爭議多發(fā)，甚至引發(fā)集體爭議。仲裁委建議：企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立完善內(nèi)部勞動爭議調(diào)解組織，發(fā)揮其作用，積極化解矛盾爭議。要依法保障職工的知情權(quán)、參與權(quán)、表達權(quán)、監(jiān)督權(quán)，暢通企業(yè)與職工的溝通協(xié)商渠道。在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營遇到嚴(yán)重困難時，要主動說明情況，合理變更工作崗位，協(xié)商確定工資報酬，切忌簡單粗暴。廣大職工在權(quán)益受侵時，要及時向企業(yè)或所在地勞調(diào)組織申請調(diào)解，或向人社行政部門、仲裁機構(gòu)反映情況，要依法維權(quán)，理性維權(quán)，以維護自身的合法權(quán)益。
（案例提供：惠山區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會）
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