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眾所周知，專利權(quán)具有獨(dú)占性，專利申請和布局的行為也常被形象地比喻為“跑馬圈地”。企業(yè)一方面要提高自身專利申請的質(zhì)量，保護(hù)住自己的專利；另一方面也申請大量低水平專利，形成防御性屏障，從而使自己在今后可能發(fā)生的專利糾紛或交叉許可中處于有利的談判地位。為了保持自身的競爭優(yōu)勢，企業(yè)只有持續(xù)加入到這場“跑馬圈地”的運(yùn)動中去，這也就形成了“專利叢林”的現(xiàn)象。

美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家Carl Shapiro曾說“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利交織成一個茂盛的叢林，開發(fā)新技術(shù)的人必須運(yùn)籌帷幄才能獲得其所需的全部技術(shù)許可進(jìn)而將新技術(shù)商業(yè)化”，當(dāng)企業(yè)在新產(chǎn)品上市或?qū)嵤┬录夹g(shù)時(shí)，首先面臨的問題就是能否在這片專利叢林中自由穿行，找到屬于自己的自由領(lǐng)地，而這就必須進(jìn)行FTO檢索分析。

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有些讀者對FTO可能還比較陌生，下面先進(jìn)行一下掃盲。FTO是“Freedom To Operate”的英文縮寫（英文也有叫“Right to Use”），中文一般稱為自由運(yùn)作分析或自由實(shí)施分析。在一項(xiàng)技術(shù)在實(shí)施應(yīng)用前，即商業(yè)化前一般應(yīng)進(jìn)行FTO檢索，尋找可能遇到的專利壁壘，并識別侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，保障技術(shù)能夠自由地運(yùn)作。

FTO在美國比較普遍，因?yàn)槊绹M(jìn)行FTO檢索和分析可以避免被法院認(rèn)定為故意侵權(quán)而加重賠償額度（但也有說FTO也可能導(dǎo)致故意侵權(quán)的證據(jù)，是一把雙刃劍），由在相關(guān)管轄區(qū)域內(nèi)經(jīng)許可的專利律師出具的一種法律意見書，具有一定的法律效力。

美國專利法第284條(損害賠償金)：法院在作出有利于請求人的裁決后，應(yīng)該判給請求人足以補(bǔ)償所受侵害的賠償金，無論如何，不得少于侵害人使用該項(xiàng)發(fā)明的合理使用費(fèi)，以及法院所制定的利息和訴訟費(fèi)用。陪審人員沒有決定損害賠償金時(shí)，法院應(yīng)該估定之。不論由陪審人員還是由法院決定，法院都可以將損害賠償金額增加到原決定或估定的數(shù)額的三倍。 法院可以接受專家的證詞以協(xié)助決定損害賠償金或根據(jù)情況應(yīng)該是合理的使用費(fèi)。

FTO檢索與當(dāng)前所提的專利預(yù)警分析有一定的相似之處，都是針對特定的技術(shù)或產(chǎn)品，在特定的地域范圍內(nèi)分析專利侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，而FTO所面對的產(chǎn)品或技術(shù)則更為具體、針對性更強(qiáng)、檢索周期要更短、響應(yīng)需要更迅速，偏向于微觀。而專利預(yù)警分析則稍偏宏觀，主要起到“防空警報(bào)”的作用。

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FTO的實(shí)施流程主要包括：準(zhǔn)確理解產(chǎn)品或技術(shù)、實(shí)施防侵權(quán)檢索、疑似侵權(quán)專利篩選、專利侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)判定等步驟，嚴(yán)格來說上述四個步驟都非常重要，但是其中的核心在于防侵權(quán)檢索和專利侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)判定。

防侵權(quán)檢索（Clearance Search）是專利檢索的一個非常重要的類別，為最大限度的排除風(fēng)險(xiǎn)，一定要查全，并主要針對可實(shí)施的專利（也就是已經(jīng)繳納了最近一次的年費(fèi)或維持費(fèi)的專利，或仍在訴訟時(shí)效內(nèi)的已屆滿的專利）。通常，檢索時(shí)可以專注于競爭對手的專利，尤其是客戶或投資者指定的一些主要的專利或?qū)＠麢?quán)人。

為保證FTO檢索的全面性，一方面需要采用多種檢索工具來進(jìn)行檢索。由于不同的檢索工具在數(shù)據(jù)庫、檢索功能上均有一定優(yōu)劣勢，通過選用多種檢索檢索工具來盡量消除這種影響。

Thomas.E.Wolff在《FTO:我的六條基本法則》其中一個法則就是采用兩套獨(dú)立的檢索數(shù)據(jù)庫和工具來分別進(jìn)行FTO檢索，實(shí)際采用檢索工具上多達(dá)5-6種。

另一種就是采用多個檢索人員進(jìn)行“背靠背”檢索。因?yàn)槊總€人對技術(shù)的理解和檢索策略均存在差別，通過背靠背檢索來盡量降低人為影響。通過多人的協(xié)作檢索，可以讓檢索者就同一案件進(jìn)行技術(shù)和檢索策略上的交流，無疑會大大提高檢索的全面性，但是同時(shí)也會進(jìn)一步增加檢索成本。

在檢索到疑似侵權(quán)專利后，下一步就需要進(jìn)行侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)判定。由于不同地域的專利侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)會有所差異，但是判定的原則有一定的相通性，例如判定原則通常為全面覆蓋原則、等同原則、多余指定原則以及禁止反悔原則等，當(dāng)然，當(dāng)?shù)貙＠蓭煂Ξ?dāng)?shù)胤蓵斫飧鼮闇?zhǔn)確。

對待上市產(chǎn)品或?qū)嵤┘夹g(shù)與疑似侵權(quán)專利權(quán)利要求進(jìn)行權(quán)利要求對比，必要時(shí)要查詢該專利的審查中間文件并進(jìn)行綜合判定，并給出侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)有無、高低的結(jié)論，最后形成法律意見書。對于確定有侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的，一般則可通過后續(xù)的規(guī)避設(shè)計(jì)、專利許可或提起專利無效來規(guī)避或消除。

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FTO檢索和分析時(shí)，通常直接與企業(yè)的市場經(jīng)濟(jì)活動相關(guān)聯(lián)，在風(fēng)險(xiǎn)判斷時(shí)要極其慎重，必須要對技術(shù)和法律理解準(zhǔn)確，實(shí)施專業(yè)全面的檢索。但也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，F(xiàn)TO的檢索也有一定的局限性。檢索通常與所投入的人力和時(shí)間有很大關(guān)系，檢索全面性也是相對的，只能是在規(guī)定的時(shí)間和人員投入下盡量降低漏檢率。

其次，防侵權(quán)檢索終止后，起草FTO報(bào)告交付客戶的這段時(shí)間內(nèi)新公開的專利是會遺漏的，所以這個時(shí)間周期要越短越好，這也要求FTO檢索要有一定的快速性。正是由于以上原因，FTO報(bào)告通常也會附上免責(zé)條款。

在我國，一方面隨著我國企業(yè)“走出去”的步伐加快，參加海外展會、新產(chǎn)品海外上市等市場活動越來越頻繁，有必要針對特定的海外市場進(jìn)行FTO檢索和分析；另一方面，隨著國內(nèi)專利跑馬圈地的現(xiàn)象越來越突出，專利叢林開始顯現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的力度也越來越大，即便新產(chǎn)品在國內(nèi)上市也將面臨著越來越大的專利侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

中國專利法修訂草案（送審稿） 第六十八條 侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定;實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。對于故意侵犯專利權(quán)的行為，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)、規(guī)模、損害后果等因素，在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。

此外，根據(jù)最新的專利法修改草案，也明確了故意侵權(quán)將加重侵權(quán)賠償額，未來法院對于在國內(nèi)所做的FTO檢索報(bào)告是否賦予一定的法律效力，作為判斷故意侵權(quán)的一種依據(jù)，也不是沒有可能。

因此，在當(dāng)前“專利叢林”愈加茂密的環(huán)境下，F(xiàn)TO檢索作為防范專利侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的有效手段，必將成為企業(yè)找尋技術(shù)實(shí)施自由領(lǐng)地的有力工具。