現(xiàn)實生活中，很多人認為，如果離婚時一方有過錯，另一方就可以申請法院對過錯方少分甚至不分。那么，這種觀點有法律依據(jù)嗎？離婚中的過錯方怎么認定呢？
《婚姻法》第四十六條規(guī)定，如果一方有重婚、同居、家庭暴力、虐待遺棄行為導致離婚的，無過錯的一方可以申請過錯方給付精神損害賠償?！痘橐龇ā返囊陨弦?guī)定，好像給了以上觀點的法律依據(jù)。但是，在司法實踐中，這種觀點正確嗎?“過錯方”承擔“賠償”能依據(jù)《婚姻法》第四十六條的規(guī)定提出嗎?
1.什么是過錯?
我們通常百姓所理解的“過錯”，一般是指夫妻一方對另一方有打罵、虐待行為，或是有婚外情、或是有不良惡習，比如吸毒、賭博等等。那么，什么是《婚姻法》上所指的“過錯”呢?
遺憾的是，我國法律并沒有對“過錯”下定義，我們只能根據(jù)法律的精神和最高人民法院相關(guān)的司法解釋理解和掌握使用。
《婚姻法》第四條規(guī)定了夫妻之間相互忠實的義務;第四十六條規(guī)定了損害賠償?shù)膸追N情形。從以上法律規(guī)定我們可以這樣理解，婚姻關(guān)系中的過錯，是指一方違反法律規(guī)定的義務或通常的道德標準，或?qū)α硪环綄嵤┣謾?quán)、或不道德行為，導致另一方受到不同程度損害的行為。這樣看來，婚外情、家庭暴力、不良惡習等都應該屬于過錯。
2.“過錯”的表現(xiàn)形式
(1)不忠實行為
我們所指“不忠實行為”一般指的是夫妻一方的婚外情、或婚外性行為。根據(jù)一夫一妻制度的基本原理，婚外情是與法律精神相悖的。怎么樣才算構(gòu)成違反“夫妻忠實義務”，法律的界定相對模糊。一方不忠實行為到達何種程度，才算構(gòu)成了“不忠實”從而應該承擔過錯責任呢?法律中并沒有現(xiàn)成的答案。比如，精神出軌算不算符合“過錯”、只有身體的親密接觸而沒有性行為算不算是“過錯”?可見，對于“忠實”義務的把握，可能需要因個案而異。
普通百姓所認為的不忠實行為，一般是指夫妻一方與其他異性有了“性”關(guān)系，或者雖然不能確定是否有了“性關(guān)系”，但從關(guān)系暖味的表象可以對此進行推斷。實際上，現(xiàn)實案例中，即使一方有“婚外情”，恐怕舉證也很困難。既然是“婚外情”，自然有一定的隱蔽性、一般不會在公開場所進行。所以，對于配偶另一方來講，收集一方的不忠實過錯證據(jù)，相對還是比較困難的。
(2)重婚
重婚觸犯的是刑律，應當承擔刑事責任。我國《刑法》規(guī)定，重婚罪是指有配偶者又與他人結(jié)婚，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的行為。重婚包括以下幾種情形：
第一，與配偶登記結(jié)婚，與他人又登記結(jié)婚而重婚，這是一種兩個法律婚的重婚;
第二，與原配偶登記結(jié)婚，與他人沒有登記卻以夫妻名義同居生活而重婚，這是先法律婚后事實婚的重婚;
第三，與配偶和他人都未登記結(jié)婚，但與配偶和他人曾先后或者同時以夫妻關(guān)系同居而重婚，這是兩個事實婚的重婚;
第四，與原配偶未登記卻以夫妻關(guān)系共同生活，后又與他人登記結(jié)婚而重婚，這是先事實婚后法律婚的重婚;
第五，沒有配偶，但明知對方有配偶而與之登記結(jié)婚或以夫妻名義同居而重婚。
這是《刑法》上對重婚的界定，《刑法》第二百五十八條規(guī)定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。
(3)同居
根據(jù)最高人民法院相關(guān)的司法解釋，同居是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。根據(jù)這個定義，我們可以看出，認定同居，應當具備共同居住、不以夫妻名義、持續(xù)、穩(wěn)定等幾個條件，下面我們分別來闡述這幾個條件：
首先，如何認定共同居住?
實踐中，大部分當事人提供了第三者與配偶的合影、或在某住宅同進同出的照片、以及共同居住的地址。在當事人配偶否認與他人同居的前提下，僅憑這些材料，恐怕還不能定性構(gòu)成了“同居”。在司法實踐中，要證明另一方構(gòu)成“同居”，還可以從以下幾個方面收集相關(guān)資料：
①同居地的基層組織關(guān)于第三者與配偶一方共同居住的說明：
②配偶一方與第三者共同生活的照片、影像資料;
③鄰居或其它目睹同居行為的證人所提供的證言。
通過以上幾個方面，可以鞏固同居證據(jù)的強度，對于法院認定同居有一定的意義。
其次，如何認定“不以夫妻名義”?
如果以夫妻名義同居，就構(gòu)成了重婚。重婚是一種犯罪行為，因此，如何認定“不以夫妻名義”，顯得尤為重要。“不以夫妻名義”不僅是同居者雙方不以夫妻相稱，也指同居者的言談舉止、日常生活的外在表現(xiàn)形式，不使周圍的人員誤解其為夫妻關(guān)系。
再次，如何認定“持續(xù)”、“穩(wěn)定”?
同居的認定，其中重要的一個因素，就是共同生活的時間要有延續(xù)性。有配偶者與異性在一起共同生活三天、一個星期算不算構(gòu)成同居了呢?目前的相關(guān)法律規(guī)定對此并沒有明確。但根據(jù)廣東省高級人民法院的相關(guān)規(guī)定，持續(xù)在一起共同居住超過三個月的，可被視為構(gòu)成同居。而從各地法院的實踐來看，對同居構(gòu)成的時間持續(xù)性要求在一個月以上。
最后，有了非婚生子女就構(gòu)成同居嗎?
構(gòu)成同居與是否婚外生育子女沒有必然的聯(lián)系。因此，有了非婚生子女，不能必然得出同居的結(jié)論。在老百姓的觀點里，認為第三者已與配偶一方有了孩子，就必然是非法同居關(guān)系，這個觀點是不完全準確的。
(4)家庭暴力
人們通常把夫妻一方的打罵行為統(tǒng)稱為“家庭暴力”。比如，丈夫推了妻子一把，踢了妻子幾下，或者是打得軟組織挫傷。這樣的情況是不是“家庭暴力”呢?
根據(jù)婚姻法相關(guān)司法解釋，家庭暴力，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。
根據(jù)以上規(guī)定，我們可以看出，法律意義上的家庭暴力，對于暴力手段的程度、傷害后果的嚴重性，均有一定的要求。實踐中，對一般的輕微傷害，很難被認定為構(gòu)成家庭暴力，一般認為構(gòu)成輕傷害以上的程度，才可能會被認定為家庭暴力。
可見，通常認為的家庭暴力，或者精神“冷暴力”，均和法律定義有所區(qū)別。換句話說，法律意義的家庭暴力遠比百姓通常理解的“家庭暴力”要嚴格的多。
(5)虐待、遺棄家庭成員
目前司法實踐中，虐待家庭成員的案例不多。一般所講的虐待，是指用打罵、凍餓、有病不給治療等方法摧殘、折磨家庭成員，使他們在肉體、精神上受到痛苦的行為。而家庭成員間的遺棄，是指對于年老、年幼、患病或者其它沒有獨立生活能力的人，負有贍養(yǎng)、撫養(yǎng)或扶養(yǎng)義務的人不履行其義務的行為。事實上，根據(jù)我國刑法的相關(guān)規(guī)定，如果虐待、遺棄家庭成員情節(jié)嚴重的話，還是一種犯罪行為，最高可以處五年的有期徒刑。
問題是，實踐中很多當事人的想法未必能和法律的規(guī)定相符合。比如，在夫妻分居期間，丈夫不向妻子支付子女的生活費或其它家庭開支，這種情況是否構(gòu)成遺棄呢?這種情況，還是要個案具體分析。比如，在分居之前，是否有共同存款在女方處、男方不支付子女生活費用有沒有其它客觀不能的因素等等。有時候，當事人往往把民事支付責任和刑事責任相混淆，這一點，希望讀者注意。
(6)不良惡習
比如，酗酒、吸毒、賭博行為，都屬于不良惡習。問題是，根據(jù)目前《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定，有不良惡習，必須“屢教不改”，方能成為判決離婚、認定夫妻感情破裂的理由。雖然如此，有類似惡習，應該算是過錯的外在表現(xiàn)形式。
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