【內容提要】以權利人損失確定賠償數額應當成立專門的知識產權調查機構作出分析報告作為權利人提出損害的事實證據，侵權獲利計算方法及侵權獲利為負時的賠償可參照其他方法，應參照的專利使用許可費應基于合法合理性審查，法定賠償時應將侵權人的誠信度作為酌定因素，部件專利、間接侵權、銷售者等幾種特殊情況中的賠償責任確定應區(qū)別對待。
【關鍵詞】損失獲利計算、侵權人誠信度、數種情況的賠償。
專利權人提起專利侵權訴訟的目的主要在于制止侵權，并獲得損害賠償。現(xiàn)行法律對專利侵權的賠償原則、賠償范圍和賠償額的計算方法均作了較為詳盡的規(guī)定。我國專利侵權賠償采用的是全面賠償原則，即侵權人的賠償以其侵權行為所造成的財產損失為標準,不論侵權人主觀過錯程度，亦不論侵權人是否受過刑事、行政處罰，由侵權人承擔全部責任。這一賠償原則排除了對侵權人實行懲罰性賠償，亦稱“填平原則”。侵權人的賠償范圍包括權利人的直接損失和間接損失，即因侵權人的侵權行為造成權利人受損的市場利益，包括其為調查、制止侵權而支出的合理費用，從而排除了精神損害賠償。專利侵權賠償數額有以下幾種計算方法：1、權利人因被侵權所受到的損失；2、侵權人因侵權所獲得的利益；3、專利許可使用費的1－3倍；4、人民幣5000元以上30萬元以下；5、不超過人民幣50萬元的賠償數額。在適用順序方面，權利人可以就權利人損失或侵權獲利兩種計算方法中作出選擇，在該兩種計算方法均難以確定賠償數額的前提下，適用參照專利許可使用費的方法；在無法參照的情況下，則適用法定賠償。雖然現(xiàn)行《專利法》及相關司法解釋的上述規(guī)定已較詳盡，但是由于專利屬于智力創(chuàng)作成果，是一種無形財產，其損害結果的不易確定性以及案情的復雜多樣，使得對專利權的損害賠償不可能簡單劃一，所以如何計算專利侵權訴訟中的損害賠償額一直是司法審判工作的難點之一，在審判實踐中仍然出現(xiàn)諸多棘手的問題。
一、關于幾種賠償額計算方法在實踐中的運用
1、關于權利人損失的確定
根據法律規(guī)定，權利人損失可以根據專利權人的專利產品因侵權所造成銷售量減少的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積計算。權利人銷售量減少的總數難以確定的，侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積可以視為權利人因被侵權所受到的損失。
事實上，權利人往往難以舉證證明因侵權造成銷售量減少的總數，該事實的證據主要來源于權利人的財務報告，其具有單方性，較易被否定。同時即便專利產品銷售量減少的總數能夠確定，其原因也并不一定完全是侵權行為造成，也可能是替代產品出現(xiàn)、市場飽和度、專利產品本身的瑕疵、權利人專利產品的市場競爭力有限等其他原因造成。因此要考量因侵權造成銷量減少的總數是一個十分復雜的調查、分析、計算過程，在審判實踐中較難查實認定。此外，若權利人實際銷售數量不是減少而是增加的，但其應增加的銷售數量沒有增加，是否亦可認定是損失？筆者認為答案應是肯定的。由于侵權產品占據專利產品的市場份額，使權利人本應達到的銷售數量增長率未達到，也是權利人能夠預期的實際損失，應當納入請求賠償的范圍。
筆者認為，以權利人損失確定賠償數額是現(xiàn)有幾種計算方法中最能體現(xiàn)亦最符合專利侵權損害賠償原則的計算方法，但在實踐中也最難查實。要解決這一事實問題，應當成立專門的知識產權調查機構，由專業(yè)人士對權利人專利產品銷售損失受侵權產品影響程度進行調查作出分析報告，以此作為權利人提出損害的事實證據。
2、關于侵權人獲利的確定
根據法律規(guī)定，侵權人獲利根據侵權產品銷售數額乘以每件侵權產品的合理利潤所得之積計算。侵權人獲利依其營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權為業(yè)的侵權人，可以按照銷售利潤計算。其中涉及營業(yè)利潤、銷售利潤的概念。《企業(yè)會計制度》第106條規(guī)定，營業(yè)利潤是指主營業(yè)務收入減去主營業(yè)務成本和主營業(yè)務稅金及附加，加上其他業(yè)務利潤，減去營業(yè)費用、管理費用和財務費用后的金額。在案件審理中，對于侵權產品的銷售數額及侵權產品的營業(yè)利潤通常需審查、審計被告的財務帳冊才能確定。在許多案件中，被告除生產侵權產品外還生產其他產品，而其財務帳冊中反映的都是企業(yè)總的銷售收入，總的支出費用，并沒有侵權產品的單項費用列支，因此侵權產品的成本費用要從企業(yè)整的費用中進行合理分攤。例如，在我院審理的原告易格斯有限公司訴被告上海英特爾弗萊克斯拖鏈有限公司專利侵權糾紛一案中，對侵權產品應分攤的銷售成本按侵權產品全年銷售收入占所有產品全年銷售收入的比例為基準，對當年所有產品的銷售成本進行分攤，得出侵權產品應分攤的銷售成本。同時，銷售稅金及附加、營業(yè)費用、管理費用、財務費用也按上述銷售收入的比例進行分攤。
在適用侵權人獲利的計算方法時，還有以下幾個問題值得探討：1、被告在其獲利微薄或出現(xiàn)虧本的情況下，才會自愿將其財務帳冊提交法院，在其獲利豐厚的情況下則通常拒絕提供財務帳冊，即使通過財產保全措施亦無法查清其完整的財務帳冊。在這種情況下，法院有必要向被告釋明，若其堅持不提供財務帳冊，則依據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第七十五規(guī)定對被告作不利推定，即推定被告的獲利大于原告要求的賠償額，故將權利人請求賠償的數額推定為被告的獲利數額。2、當被告提供的財務帳冊顯示其侵權產品并未盈利時，是否就意味著權利人無法得到損害賠償，被告因此即可免除賠償責任？一種意見認為，專利侵權損害賠償采用的是全面賠償原則，即以彌補權利人因被告侵權所遭受的損失為原則。因此被告雖未侵權獲利，但并不意味著權利人沒有損失，其仍應承擔相應的賠償責任。另一種意見認為，以被告侵權獲利作為賠償依據是權利人訴訟選擇的結果，專利權是一種私權，既然權利人選擇以被告侵權獲利賠償，則說明其放棄其以實際損失為賠償的依據，因此在被告侵權未獲利的情況下，其不能再重新選擇按實際損失賠償。筆者認為，第一種意見更符合目前法律規(guī)定的損害賠償原則即填平原則，被告之所以要承擔賠償責任，是由于侵權人的侵權行為導致權利人失去一定的市場份額，對其造成了經濟損失，而并不在于侵權人是否獲利。以侵權獲利確定賠償僅是權利人可以選擇的計算損失賠償額的一種方法，運用此種方法不能確定賠償額的情況下，完全可以通過參照使用費或者法定賠償等計算方法。只有這樣，才能充分保護專利權人的合法利益，并足以制止侵權人的侵權行為。
3、關于許可使用費參照的問題
通常情況下，權利人提供了專利許可使用費的情況下，可參照專利許可使用費確定賠償數額。但在運用此種計算方法時，法官常常對認定專利許可使用費產生一定的困難。此類案件中，權利人往往僅提供其與案外人簽訂的專利實施許可合同，此時不僅要審查該合同的法律效力，而且要審查該合同的履行情況，要防止有的當事人采用倒簽、虛簽合同等辦法騙取高額的賠償。因此，應要求權利人提供案外人基本情況的證據，如案外人工商調查信息資料、合同履行的證據，如支付專利許可使用費的憑證、專利實施的專利產品生產、銷售或籌備生產情況等。同時對許可使用費的合理性予以審查，對于明顯不合理的或者明顯高于同行業(yè)最相類似的專利許可使用費，不能作為計算賠償額的參照標準。
至于參照許可使用費確定賠償數額時因考慮的因素，最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十一條作了相應規(guī)定，根據專利權的類別、侵權人侵權的性質和情節(jié)、專利許可使用費的數額、該專利許可的性質、范圍、時間等因素，參照該專利許可使用費的１至３倍合理確定賠償數額。筆者認為，專利許可使用費本身已體現(xiàn)了專利的類別及其市場價值，因此在確定賠償額時不應再將此作為一個考慮因素，而應直接根據侵權行為的性質、情節(jié)確定賠償額。只有所參照的專利系與權利人主張專利最相類似的專利，才考慮將專利權的類別作為考慮的因素。
4、關于法定賠償的問題
近年來，當事人選擇法定賠償的方式確定損害賠償額的案件越來越多，而法官亦為了避免審查權利人損失或侵權人獲利的事實所帶來的麻煩，多采用法定賠償的計算方式。我院2005、2006年判決的專利侵權賠償的案件中，采用法定賠償的案件占90％以上，這亦反映了法定賠償方式在審理案件中日趨重要。在審判實踐中，則主要面臨著以下兩個問題：
（1）在何種情況下適用法定賠償
如前所述，根據法律規(guī)定，只有權利人損失、侵權人獲利難以確定，專利許可使用費無以參照的情況下，才可適用法定賠償。根據該規(guī)定，是否意味著對于權利人損失或者侵權人獲利必須先進行調查，在難以查實的情況下才可適用法定賠償呢？筆者認為，由于權利人損失特別是侵權人獲利的審查往往采用審計，需要花費較多精力和時間，影響了案件審理的效率。因此，對于該兩項方法無法查明的認定，主要依據權利人的主張和當事人提供的證據，而并非必須經過審計。其中，賠償計算方法應屬權利人的訴訟請求范圍，法院不能未經權利人選擇逕行適用法定賠償而不進行賠償事實方面的調查，只有權利人提出直接適用法定賠償的訴訟請求，才可適用此方法。但也不能回避權利人損失或侵權人獲利均可能的前提，如某一案例中，原告起訴時雖然申請保全了被告的財務帳冊等資料并申請審計查明被告侵權的時空范圍，但是其不選擇以被告獲利的方式而是選擇法定賠償，通過一再釋明，原告仍堅持。根據專利法的規(guī)定，法定賠償只有在前三種方法均難以查明的，才可以采用法定賠償。在本案中，已經保全了被告財務帳冊，對其獲利應當能夠查明，在此前提則不能首先適用法定賠償。因此，在該案中，雖然原告堅持法定賠償并且不申請對侵權獲利的審計，法院仍依職權對被告侵權獲利進行審計，并依此確定賠償額。
（2）如何運用法定賠償的問題
運用法定賠償時，同類案件在不同法院甚至不同合議庭確定賠償額存在較大差異的現(xiàn)象時有發(fā)生。筆者認為，縮小此類差異首先在于確定專利權的基準價值。不同的專利權的市場價值與其技術含量、經濟實用性有重要關系。通常情況下，技術含量高、經濟實用性強的專利權其市場價值較高。目前，對于專利權價值的評估由相應無形資產評估機構進行。筆者認為，對于技術含量因素可建議專利權授權部門將所授權專利進行專項評定，即按技術含量的高低評定等級，不同的技術等級其價值量則根據實際情況由地方司法部門作出相應的幅度價值。以此作為專利權價值評價的基準數，再綜合其他應考慮的因素，如專利權的有效年限、侵權人的主觀過錯程度，侵權的時間、侵權的范圍進行綜合評定。筆者在此要指出的是應當將侵權人的誠信度作為酌定的因素之一。權利人對于侵權人侵權時間、范圍及侵權銷售情況等事實的舉證能力有限，在權利人對于侵權人實施侵權行為進行舉證后，該些事實的舉證責任應轉移，由被告進行舉證說明。然在審判實踐中，侵權人往往避重就輕，對于其侵權時間、范圍等情況的陳述輕描淡寫，有的甚至與在案證據明顯不符，幾無誠信可言。對于該類侵權人的賠償額應當適當高于誠信度相對較高的侵權人。
二、關于其他幾種情況的專利侵權賠償問題
1、關于部件專利侵權損害賠償額確定
在一些專利侵權案件中，權利人主張的專利技術實施于被控侵權產品某一部件。在確定損害賠償額時應當考慮被控侵權部件在整個產品中的作用及緊密程度、對提高整個產品的性能或提高產品的知名度以及經濟效益、社會效益的作用等因素。如果侵權部件是整個產品的至關重要的部分，直接關系到整個產品的使用性能和競爭地位，而且對于消費者選擇購買侵權產品起到決定性作用，則可將整個產品的利潤作為賠償額進行計算；如果侵權部件在整個產品中作用較小，對于買受人的購買選擇并不起決定性作用的，則考慮侵權部件的作用將整個產品的利潤按比例折算賠償額。例如我院審理的本田技研工業(yè)株式會社、五羊－本田摩托（廣州）有限公司訴宗申產業(yè)集團有限公司、上海眾邦摩托車銷售商行、上海眾邦電氣有限公司專利侵權糾紛案件中，認定被告生產、銷售的摩托車侵犯原告的外觀設計專利權，在確定損害賠償額時考慮了該專利占整個產品的價值比重。
有些外觀設計專利用于產品的包裝盒、包裝袋、盛裝容器等，如我院曾審理過涉及“月餅包裝盒”外觀設計專利權、螺絲刀包裝盒的外觀設計專利權等案件。此時侵犯專利權的損害賠償額是否應考慮將產品利潤予以分離。筆者認為不同情況應作不同處理。如果使用外觀設計專利的包裝盒，容器等具有一定顯著性，使消費者對該包裝與其中的產品產生某種特定的聯(lián)想，從而達到類似于商標的標識產品來源的作用。當專利侵權人使用侵犯該外觀設計專利的包裝盒、容器時，足以使消費者產生混淆或誤認，則不能僅僅以外觀設計專利的包裝盒的單純利潤進行賠償，而應考慮侵權包裝盒在整個產品中的作用地位按整個產品的利潤比例確定賠償額。如果侵犯外觀設計專利的包裝盒、袋、容器在整個產品銷售中所起的作用并不明顯，則應以包裝盒、袋、容器的單純利潤確定賠償額。
2、關于間接侵權損害賠償責任問題
間接侵權是指行為人并非直接侵權行為，而是幫助、教唆、誘導他人實施專利，或者在明知、應知的情況下向他人提供實施專利所需要的主要原料、部件的，亦屬專利侵權行為。我國《專利法》及相關司法解釋并無關于專利間接侵權的規(guī)定。審判實踐中涉及間接侵權的案件通常按共同侵權定性判決間接侵權人與直接侵權人承擔連帶賠償責任。筆者認為，間接侵權人是否與直接侵權人構成共同侵權應當審查兩者之間在主觀上是否存在意思聯(lián)絡，存在共同過錯。通常情況下，間接侵權人雖明知有關產品是只能用于實施特定發(fā)明或者實用新型專利的原料、中間產品、零部件等，仍然將其提供給沒有合法權利實施專利的直接侵權人使用，但是，兩者是為各自的經營利益實施分別的侵權行為，相互之間利益并不共享，亦不存在共同侵犯專利權的意思聯(lián)絡。況且，目前大多數專利侵權案件中的侵權人主觀方面均采用過錯推定原則認定其主觀上存在過錯，在這種情況下，更難以認定間接侵權人主觀上與直接侵權人存在共同過錯，當然也就無法認定其構成共同侵權。因此，無意思聯(lián)絡的間接侵權人與直接侵權人之間就不能按照一般共同侵權的規(guī)則承擔連帶賠償責任，而只能是對各自的行為所造成的損害后果分別承擔責任。在各侵權行為各所造成的損害無法單獨確定的情況下，則按照各自的過錯程度以及公平原則根據具體的案情來進行確定。
3、關于銷售者損害賠償責任問題
《專利法》第63條第2款規(guī)定，為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任。對于如何認定銷售者“明知”，司法實踐中權利人往往向銷售者寄發(fā)警告函、律師函等并提供專利證書、專利說明書、權利要求書和技術對比說明等文件，法院通常據此認定銷售者“已經知道”，并據此判決銷售商承擔賠償責任。對此，筆者認為對于銷售者主觀上“已經知道”的認定不能一概而論，而應根據侵權行為的歸責原則，考量銷售者在獲知權利人的警告后其繼續(xù)銷售被控侵權產品是否存在過錯，是否履行了銷售者應盡的注意義務。實踐中，被控侵權產品與專利技術特征完全相同的情況很少，通常是存在一定的差別，其技術特征的比對是相當專業(yè)的問題，有的技術特征即使通過專業(yè)人員也不是能夠輕易解決的，有的技術特征法官也要借助于專家的力量才能作出判斷。因此對于權利人的侵權警告特別是侵權定性較難判斷的警告讓銷售者去準確判斷并立即停止銷售并不合理。由于社會分工的細化，商品銷售者沒有條件也沒有義務對其商品的技術特征是否侵權進行審查了解，法律賦予其對商品的注意義務是對商品來源的合法性、質量標準的審查。因此，在銷售者收到權利人警告函后，應當以一個合理的、謹慎的銷售者的標準去衡量其是否存在過錯，只要銷售者履行了謹慎、合理的注意義務，如銷售者隨即與生產者聯(lián)系，生產者提出不侵權承諾或者提供相應材料表明其并不侵權；銷售者通過專家、相關技術領域的技術人員對是否侵權作了必要審查并認為不侵權；而且在審理時對侵權判定存在一定難度的，則應當認定銷售者不存在過錯，其仍“不知道”商品的侵權性，應免除銷售者繼續(xù)銷售的賠償責任。
（作者系民五庭助理審判員 責任編輯顧慧萍）
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