作者：良翰律師事務(wù)所 陳現(xiàn)安
開工日期的認(rèn)定
1．合同約定的開工日期
工期是建設(shè)工程施工合同的主要條款，一般來說每個合同都會對工期進行約定。實踐中，約定工期的方式主要有兩種：最為常見的是約定開工日和竣工日，開、竣工日之間的日期天數(shù)即為合同工期；另一種是約定工期總天數(shù)，以合同成立或者雙方約定的條件（開工通知）具備起計算工期。對于開工日是以具備某個約定條件確定的話，會使其處于一個不明確的狀態(tài)，除此之外，通過合同文本通?？梢源_定約定的開工日。
基于工程施工的特殊性和復(fù)雜性，實踐中很難按照合同約定開工日開工，為此2013版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（以下簡稱“2013版施工合同”）將開工日期表述為“計劃開工日期”。在開工日產(chǎn)生爭議后，約定的開工日一般是在法院無法通過其他途徑認(rèn)定開工日時的最后一項舉措。因此約定開工日更重要的作用是工程延期開工與否的衡量點。
2．開工通知載明的開工日期
開工通知或稱為開工令，是發(fā)包人委托監(jiān)理下達(dá)工程開工指令的書面函件，開工通知中會載明開工日期。根據(jù)2013版施工合同，開工通知下達(dá)的程序應(yīng)為承包人完成開工準(zhǔn)備后，向監(jiān)理提交工程開工報審表，監(jiān)理審批通過后下達(dá)開工通知。
實踐中較為常見的開工報告，可以理解為是開工報審表和開工通知的結(jié)合。開工報告由發(fā)包人單方制作，表明開工準(zhǔn)備工作就緒請求開工。為便于審批，會形成開工報告審批表，表格中預(yù)留監(jiān)理單位審核意見區(qū)，經(jīng)監(jiān)理審批的開工報告效力等同于開工通知。
開工通知是認(rèn)定開工日期重要依據(jù)，如無證據(jù)證明實際開工日期與開工通知不一致，法院一般認(rèn)定開工通知載明的開工日期作為開工日。如果因承包人原因?qū)е聦嶋H開工延誤的，仍以開工通知載明的日期作為開工日。
3．實際開工日期
實際開工日期應(yīng)當(dāng)為開工條件成就之日。即便合同約定或開工通知確定了開工日期，但在此之前已經(jīng)具備了施工條件，承包人已經(jīng)進場施工的，以進場施工時間為實際開工日期；或者此時開工條件尚不具備的，以開工條件具備的時間作為實際開工日期；或因不可抗力致使無法開工的，應(yīng)當(dāng)以不可抗力消除，重新具備開工條件時間作為實際開工日。
開工日期延遲的原因
工程開工應(yīng)當(dāng)符合法定的開工條件和約定的開工條件。法定的開工條件即按《建筑法》第7條的規(guī)定依法取得施工許可證（除國務(wù)院建設(shè)行政主管部分確定的限額以下的小型工程以及按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限和程序批準(zhǔn)開工報告的建筑工程外）；約定的開工條件即發(fā)包人提供符合約定施工條件的場地及其他約定條件，承包人準(zhǔn)備相應(yīng)的人工機械等滿足約定開工要求。雖然合同一般都約定了明確的開工日期，但實際施工中往往都延遲開工，具體原因有如下三點：
1．發(fā)包人原因
約定開工日屆滿發(fā)包人未取得施工許可證，根據(jù)《建筑法》第64條、《建設(shè)工質(zhì)量管理條例》第57條規(guī)定，擅自施工將被責(zé)令停止施工、限期改正或處工程合同價款1%以上2%以下的罰款，因此承包人拒絕開工。
發(fā)包人未能提供具備合同約定的開工條件，主要表現(xiàn)為場地未完成“三通一平”、未提供資金、技術(shù)資料、施工藍(lán)圖等，致使承包人無法進場施工。
2．承包人原因
具備開工條件時承包人無力開工，主要表現(xiàn)為施工人員、機械設(shè)備、資金、施工材料等沒有及時到位。
3．不可能抗力原因
主要表現(xiàn)為自然災(zāi)害如臺風(fēng)暴雨無法施工、惡劣氣候如嚴(yán)寒不適合施工、政府原因如南京青奧會期間南京市絕大部分工地停止施工等。
開工行政許可對認(rèn)定開工的影響
1．施工許可制度和開工報告制度
《建筑法》第7條規(guī)定：“建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證；但是，國務(wù)院建設(shè)行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限和程序批準(zhǔn)開工報告的建筑工程，不再領(lǐng)取施工許可證。”以及第8-11條分別規(guī)定了施工許可證的申領(lǐng)條件、開工期限、施工中止和恢復(fù)、按照國務(wù)院有關(guān)規(guī)定批準(zhǔn)開工報告的建筑工程不能按期施工的處理。并結(jié)合《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建設(shè)工施工許可證管理辦法》等共同確立了施工許可制度和開工報告制度，我國目前建設(shè)工程中多數(shù)工程辦理施工許可證，下面以施工許可證辦理與否對認(rèn)定工程開工的影響進行分析。
2．未取得施工許可證開工對認(rèn)定開工日期的影響
未取得施工許可證先進場施工，后續(xù)補辦施工許可證的情形大量存在，那么未取得施工許可證進場施工能否認(rèn)定實際開工？
從法律規(guī)定看，施工許可制度是對工程開工的行政管理，是否取得開工許可證與是否實際開工沒有必然的聯(lián)系，開工與否是事實判斷，開工合法與否是價值判斷，未取得施工許可證開工屬于違法開工，可能面臨停止施工、限期改正、罰款等行政處罰，即便被責(zé)令停工也僅會產(chǎn)生工期順延的情形，但不能改變開工的事實。
從合同約定來看，2013版施工合同通用條款第7.3.2第1款 “發(fā)包人應(yīng)按照法律規(guī)定獲得工程施工所需的許可。經(jīng)發(fā)包人同意后，監(jiān)理人發(fā)出的開工通知應(yīng)符合法律規(guī)定。監(jiān)理人應(yīng)在計劃開工日期7天前向承包人發(fā)出開工通知，工期自開工通知中載明的開工日期起算”。雖將施工許可證辦理作為開工約定內(nèi)容，但承包人在未取得施工許可證仍同意進場施工，則應(yīng)當(dāng)視為承包人對抗辯權(quán)的放棄。如果承包人在發(fā)包人未根據(jù)合同約定取得施工許可證前拒絕進場的，應(yīng)當(dāng)以約定條件具備后的進場時間作為開工日。
從審判各地實踐來看，未取得施工許可證前進場施工的，一般以進場施工之日作為實際開工日。僅深圳中院指導(dǎo)意見規(guī)定發(fā)包人簽發(fā)的《開工報告》確認(rèn)的開工時間早于施工許可證確認(rèn)的開工時間，以施工許可證確認(rèn)的開工時間作建設(shè)工程開工時間。同時又規(guī)定，承包人在領(lǐng)取施工許可證之前已實際施工，且雙方約定以實際施工日為工期起算時間的，依其約定。
因此，未取得施工許可證而進場施工的，以進場施工之日作為實際開工日，施工許可證對開工的認(rèn)定并無實質(zhì)影響。
進場施工與開工的關(guān)系
通過以上分析可見，承包人進場施工對實際開工日的認(rèn)定有重要影響，那么進場施工是否必然可以認(rèn)定開工，或者不進場施工就不能認(rèn)定開工呢？
以開工通知為界限，承包人進場施工分為開工通知確定的開工日期之前進場和開工通知確定的開工日期之后進場兩種情形。
在開工通知確定的開工日期之前，已經(jīng)具備了開工條件承包人進場施工的，如前所述以實際進場施工時間作為實際開工日；如果在開工通知確定的開工日期之前（或者工程無開工通知情況下）不具備開工條件時，承包人有權(quán)拒絕進場，但承包人仍進場施工的，視為對抗辯權(quán)利的放棄，一般也以實際進場時間作為實際開工日。
在開工通知之后進場，如有證據(jù)證明開工通知確定的開工日不具備開工條件的，以開工條件具備之日作為實際開工日；如因承包人原因?qū)е麻_工推遲的，根據(jù)北京高院解答及安徽高院指導(dǎo)意見（二）應(yīng)當(dāng)以開工通知載明的時間為開工日期。
承包人進場是接受發(fā)包人的委托完成發(fā)包人應(yīng)當(dāng)履行的開工前相關(guān)合同義務(wù)如“三通一平”等，不當(dāng)以承包人進場施工之日作為實際開工日，但承包人應(yīng)做好相應(yīng)的簽證手續(xù)。
小結(jié)及建議
1．裁判規(guī)則
認(rèn)定開工日的一般規(guī)則為實際開工>開工通知>合同約定；
開工時未取得施工許可證，不會對開工日期認(rèn)定產(chǎn)生影響；
不具備開工條件承包人進場施工，將以進場施工之日作為開工日，并難以以不具備開工條件進行抗辯。
2．建議
施工合同履約過程中，直接記載或能夠推導(dǎo)開工工日期的書面文件資料主要有施工合同、開工許可證、開工通知、竣工驗收報告以及會議紀(jì)要、工作聯(lián)系單、施工日期、監(jiān)理日志、各分部分項檢驗批工程混凝土檢測報告等?？⒐を炇請蟾鏁d明開工日期和竣工日期，因報告有發(fā)包人、承包人、監(jiān)理單位、設(shè)計單位簽章，在難以認(rèn)定開工日期時法院會根據(jù)或結(jié)合開工報告認(rèn)定。
以上文件都將是認(rèn)定開工日期或者證明實際開工日期的重要材料，雙方均應(yīng)當(dāng)妥善保管并重視以上文件的簽訂、制作。
不具備開工條件特別是未取得施工許可證情況下承包人愿意進場施工的深層次原因，一方面是發(fā)包人急于工程建設(shè)強令開工；另一方面是承包人開工準(zhǔn)備工作做好，人員機械建材均已到位，不開工會導(dǎo)致窩工，因此只要完成或基本“三通一平”初步具備開工硬件就進場施工了。
承包人這時候進場施工，將承擔(dān)以實際進場施工之日作為開工日期的不利后果，況且不具備施工條件情況下很可能不能正常施工，最終可能導(dǎo)致工期延誤承擔(dān)違約責(zé)任或后期趕工付出額外趕工費用。因此，在不具備開工條件情況下承包人應(yīng)當(dāng)拒絕開工，如果發(fā)包人強令開工應(yīng)當(dāng)做好簽證手續(xù)，明確約定進場施工不視為開工，最終開工日期以開工許可證取得之日或其他具備開工條件之日為準(zhǔn)。
2013版施工合同對開工條件、程序及延期開工的法律后果進行新的調(diào)整。承包人應(yīng)當(dāng)做好開工準(zhǔn)備并履行開工程序在約定期限向監(jiān)理人提交工程開工審報表。發(fā)包人應(yīng)當(dāng)盡量滿足開工的法定條件和約定條件，如在計劃開工日后90天內(nèi)未能開工的，承包人有權(quán)提出價格調(diào)整要求，或解除合同。發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此增加的費用和（或）延誤的工期，并向承包人支付合理利潤。
聯(lián)系客服
