作者： 建緯（深圳）律師事務(wù)所
來源：微信公號 建緯（深圳）律師事務(wù)所
一、各地法院觀點
（一）施工許可證確定的開工時間優(yōu)先于開工報告確定的開工時間，但實際開工日期優(yōu)先于施工許可證確定的開工時間。
《深圳市中級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的指導(dǎo)意見》第6條規(guī)定“建設(shè)工程開工時間一般以發(fā)包人簽發(fā)的《開工報告》確認的時間為準；法律規(guī)定施工前應(yīng)領(lǐng)取《施工許可證》的建設(shè)工程，發(fā)包人簽發(fā)的《開工報告》確認的開工時間早于《施工許可證》確認的開工時間的，則以《施工許可證》確定的開工時間為準，承包人在領(lǐng)取《施工許可證》之前已實際施工，且雙方約定以實際施工日為工期起算時間的，依照約定執(zhí)行。發(fā)包人簽發(fā)《開工報告》后，因發(fā)包人遲延履行合同約定義務(wù)而無法施工的，工期順延。”
（二）以實際開工時間為開工日期。
根據(jù)《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第25條、《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第五條、《安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（二）》第三條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同實際開工日期的確定，一般以開工通知載明的開工時間或開工報告為依據(jù)；如開工通知發(fā)出后開工條件尚不具備的，則根據(jù)具體原因確定開工時間，若是發(fā)包人原因?qū)е麻_工條件不具體的，則以開工條件具備的時間確定開工日期；若是承包方原因?qū)е聦嶋H開工時間推遲的，則以開工通知載明的時間為開工日期；如承包人在開工通知發(fā)出前已經(jīng)實際進場施工的，或沒有開工通知或開工報告的則以實際開工時間為開工日期；既無開工通知也無其他相關(guān)證據(jù)能證明實際開工日期的，以施工合同約定的開工時間為開工日期。
二、主要風(fēng)險
筆者檢索了2014年1月1日至2015年10月17日的相關(guān)案例，從案例情況來看，實踐中審判機構(gòu)也是更傾向于以客觀事實為標(biāo)準，偏向于以真實的開工時間為準，施工許可證上的日期并不能當(dāng)然推定為實際開工日期。但由于實踐中操作的規(guī)范性問題及相關(guān)證據(jù)的認定問題，不同的案件在開工時間的認定上也存在不同程度的差異。從實踐經(jīng)驗及具體司法案例來看，目前發(fā)包人在確定開工時間時需注意以下風(fēng)險：
（一）在合同約定了開工日期的情況下，如合同約定不明確，對開工時間的理解易產(chǎn)生爭議。如合同協(xié)議書約定開工日期以發(fā)包人通知的日期（開工報告批準之日起）為準，但專用條款又約定了承包人準備時間為7日，在以上兩個時間不一致的情況下，存在法院計算工期從準備時間屆滿時起算的風(fēng)險。（案例：福建省高級人民法院（2014）閩民終字第598號民事判決書）
（二）如合同約定由發(fā)包人發(fā)出進場通知或開工通知，但實際中沒有發(fā)出具體文件，且雙方都沒有證據(jù)證明開工時間的，由發(fā)包人承擔(dān)舉證責(zé)任。在提供證據(jù)上，如發(fā)包人平時證據(jù)保存不夠規(guī)范，重要文件只有復(fù)印件或沒有簽字蓋章的，證據(jù)證明力不高，無法得到法院的認可，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果，法院將以承包人主張的時間為準確定開工日期。（案例：浙江省杭州市中級人民法院（2015）浙杭民終字第965號民事判決書）
（三）如合同沒有約定具體的開工時間，法院將結(jié)合其他證據(jù)來認定開工日期。如承包人主張以《材料進場通知單》、《設(shè)計變更通知單》等文件來認定開工時間，以上文件并不能表明承包人已進場施工的事實。但如建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站在檢查時發(fā)現(xiàn)施工問題，有相關(guān)記錄的，且該時間早于監(jiān)理單位發(fā)出的開工許可證上的時間，則證明工程至少于建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站檢查前已經(jīng)開工。如發(fā)包人無法提供相關(guān)證據(jù)證明自己主張的開工時間的，法院將結(jié)合這些過程文件來認定開工時間。（案例：福建省三明市中級人民法院（2014）三民終字第216號民事判決書）
三、風(fēng)險防控建議
從以上規(guī)定及具體的審判實務(wù)來看，開工時間的認定問題上主要存在合同沒有約定或約定不明的風(fēng)險，以及在實務(wù)中證據(jù)保存的風(fēng)險。因此發(fā)包人可從以下方面進行風(fēng)險防控：
1、在開工日期的確定上，合同的約定應(yīng)盡量明確，可在合同中約定暫定開工時間，實際開工時間以開工令或其他書面形式的文件確認的開工時間為準。對于施工準備的時間是否包含在工期內(nèi)，也應(yīng)在合同中明確。
2、如存在施工許可證后補的情況，建議要求承包人在進場時向發(fā)包人出具承諾函，明確具體開工時間。
3、發(fā)包人在施工管理過程中應(yīng)做好文檔的管理工作，重要的文件都應(yīng)保存有原件，確保由有權(quán)人員出具及簽收。
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