作者劉煒，原題：嫖宿幼女罪，讓它淡淡隨風(fēng)而去——兼與車浩博士《嫖宿幼女罪 開槍為你送行》一文商榷。法律讀庫投稿郵箱：1751490@qq.com。
伴隨著《刑法修正案（九）》的出臺，嫖宿幼女罪存廢之爭這個全國矚目的公共議題總算塵埃落定。但有關(guān)嫖宿幼女罪是非功過的紛爭并未隨之結(jié)束，對于該罪的廢除歡呼者有之，為其鳴冤叫屈者亦有之。隨之而來的還有法律人對是否還存在賣淫幼女以及相關(guān)罪名應(yīng)如何適用等諸多疑慮。北京大學(xué)法學(xué)院副教授、車浩博士更是以《嫖宿幼女罪 開槍為你送行》一文向立法機關(guān)拋出五大問題。筆者不才，嘗試對嫖宿幼女罪廢除前后所涉及的相關(guān)法律問題談?wù)剛€人粗淺看法，并斗膽對車浩博士文中相關(guān)觀點進行商榷。
刑法的修正是否應(yīng)關(guān)乎罪名的善惡？
《刑法修正案（九）》四十三條刪去刑法第三百六十條第二款嫖宿幼女罪的規(guī)定。但眾所周知，該條款的刪除并不表示嫖宿幼女行為今后就不構(gòu)成犯罪了，不受法律的處罰了。由于嫖宿幼女屬于奸淫幼女的行為，該行為完全符合強奸罪的構(gòu)成要件，今后對嫖宿幼女的行為應(yīng)一律以強奸幼女罪定罪處罰。嚴格講，與其說嫖宿幼女罪名被刪除取消，不如說是罪名的修改?！胺ㄕ?，天下之公器也；變者，天下之公理也”。《刑法》制定至今其中罪名的修改不在少數(shù)，其中僅《修正案（八）》就對生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪等三個罪名予以了修改。法律即可能因社會關(guān)系的發(fā)展變化而改變，也可能因立法者的主觀認知改變而隨之變化。立法機關(guān)有權(quán)在法定權(quán)限內(nèi)依照法定程序制定法律，也有權(quán)依法修改法律。立法機關(guān)制定或修改的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是合法性、必要性、可行性，而不是善惡的考評。
嫖宿幼女罪是否系“惡法”？
嫖宿幼女罪“主廢派”認為該罪對受害幼女的“污名化”，對幼女是極為不公平的，可能導(dǎo)致的“輕刑化”，成為權(quán)貴階層逃避強奸罪重罰的保護傘的惡法。筆者認為此觀點不能成立。
嫖宿幼女罪“主廢派”提出的主要理由之一是該罪存在對受害幼女的“污名化”。正如車浩博士文中提到的這種觀點認為“嫖宿幼女罪的條文，相當(dāng)于在法律上承認幼女是可以被“嫖宿”的對象，也就是賣淫女”。最高人民法院2013年在《對十二屆全國人大一次會議第3939號建議的答復(fù)》中對全國人大代表、中華女子學(xué)院教授孫曉梅回復(fù)竟然也認可了該觀點，稱“嫖宿幼女罪的規(guī)定，又間接承認了幼女可以‘賣淫’、具備性自主能力，這不僅不符合幼女身心發(fā)育狀況，更與強奸罪的規(guī)定存在邏輯矛盾?！钡覀冃枰⒁獾氖牵谭ǖ恼{(diào)整對象是刑事責(zé)任關(guān)系，其不調(diào)整合法行為，僅制裁犯罪行為。刑法條文對相關(guān)行為現(xiàn)象的描述，并非表示對該行為本身的認可。對于賣淫行為，不論是成年人或是未成年人，均為我國法律所禁止。如果上述“污名化”觀點正確，那刑法中有大量的罪名也應(yīng)予以修改。例如，拐賣婦女、兒童是嚴重的刑事犯罪，婦女、兒童當(dāng)然不能被拐賣。而《刑法》第二百四十一條規(guī)定了收買被拐賣的婦女、兒童罪，該罪名是否也就是間接承認了婦女、兒童可以成為 “被拐賣”的對象，是否也被“污名化”。再如公私財物不能被盜竊、搶劫等非法侵害，而《刑法》第三百一十二條規(guī)定了掩飾、隱瞞犯罪所得罪，是否也意味著該罪規(guī)定也間接承認了公私財物可以“被盜搶”呢？
嫖宿幼女罪“主廢派”提出的另一主要理由是該罪可能導(dǎo)致的“輕刑化”，因為強奸罪法定最高刑為死刑，而嫖宿幼女罪的法定最高刑為有期徒刑15年。與此相反，車浩博士文中提出“嫖宿幼女罪未必比強奸罪判得輕，因為前者的起刑點是5年有期徒刑，后者不過是3年?！睆埫骺淌谠凇舵嗡抻着锱c奸淫幼女型強奸罪的關(guān)系》一文中也持相同觀點，認為刑法對嫖宿幼女罪規(guī)定了高于普通的奸淫幼女型強奸罪的法定刑。筆者認為，對兩罪量刑輕重不能對照法條簡單進行就高或就低比較。奸淫幼女型強奸罪屬于強奸罪中的從重情形，且強奸罪具有各類加重情節(jié)。而嫖宿幼女罪只有一個法定量型幅度，包括一般的嫖宿幼女罪和情節(jié)惡劣的情形。此外，嫖宿幼女罪不能包含故意致使被害人重傷、死亡的情節(jié)，如果出現(xiàn)此類情形，應(yīng)該考慮數(shù)罪并罰。換言之，可以認為嫖宿幼女罪的起點型之所以高，是因為該罪侵犯的對象為幼女，而一般強奸罪侵犯對象為非幼女，如此規(guī)定體現(xiàn)了刑法的特別保護原則。嫖宿幼女罪的最高型之所以低于強奸罪是因為其不能包含故意致被害人重傷、死亡等嚴重后果，如此規(guī)定，也是刑法罪刑均衡原則的體現(xiàn)。因此，很難簡單斷言嫖宿幼女罪與相同情節(jié)的奸淫幼女型強奸罪量刑孰輕孰重?！爸鲝U派”提出的嫖宿幼女罪成了權(quán)貴階層逃避強奸罪重罰的保護傘的惡法的觀點只是望文生義，經(jīng)不起仔細推敲。
嫖宿幼女罪名的取消是否等同于幼女賣淫現(xiàn)象的消除？
筆者認為，嫖宿幼女罪名與嫖宿幼女行為的關(guān)系本質(zhì)上是法律規(guī)范和社會行為之間的關(guān)系。不論法律是否評價，事實都在那里，不離不棄。法律規(guī)范是國家根據(jù)自己的價值評判，以法的形式對人的行為進行規(guī)范，對現(xiàn)實社會生活關(guān)系施加影響。法律規(guī)范和社會行為兩者相互分離，且法律規(guī)范是對業(yè)已存在的社會行為進行調(diào)整。因此在兩者的先后關(guān)系上，是先有社會行為，而后才有相關(guān)的法律規(guī)范。法律規(guī)范的取消，不可能導(dǎo)致作為調(diào)整對象的之前已存在社會行為的滅失。刑法只能規(guī)定嫖宿幼女行為是否構(gòu)成何種犯罪，而不能影響該行為的存在與否。
我國目前尚未有明文法律規(guī)定對賣淫予以定義，公安部曾兩次批復(fù)對賣淫行為進行了界定，2001年頒發(fā)的《關(guān)于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復(fù)》中規(guī)定：“不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為。”雖然對該規(guī)定中的手淫等行為是否屬于賣淫嫖娼行為存在爭議，但沒有爭議的是賣淫嫖娼行為人年齡是沒有要求的。行為人年齡只是在應(yīng)否追究法律責(zé)任時才考慮的問題。正如，《刑法》規(guī)定未滿十四周歲的行為人實施故意殺人行為不構(gòu)成故意殺人罪，但并不表示其實施的不是故意殺人行為。
另外，從刑法條文的體系解釋來看，法律條文只有當(dāng)它處于與它有關(guān)的所有條文的整體之中才顯出其真正的含義。嫖宿幼女罪雖然被廢除，但同一部刑法中還有關(guān)于引誘幼女賣淫罪、組織、強迫未成年人賣淫的條款的規(guī)定。如果說存在立法原意的話，廢除嫖宿幼女罪的立法者不可能會否認幼女賣淫現(xiàn)象的存在。
嫖宿幼女罪“主廢派”言外之意，只要廢除該嫖宿幼女罪，嫖宿幼女的行為也就隨之消失，賣淫幼女也不會再有了。筆者贊賞該觀點的良苦用心，但不得不說這種用心無異于掩耳盜鈴?！缎拚福ň牛房梢詮U除嫖宿幼女罪，但不可能否定幼女賣淫這種現(xiàn)象的客觀存在。修正案的通過只是契合了“主廢派”廢除的主張，并不表示其“污名化”等具體廢除理由的成立。
嫖宿幼女罪應(yīng)該被廢除，只因關(guān)乎刑法平等原則
對于當(dāng)年為何增設(shè)了嫖宿幼女罪， 2013年5月，全國人大法律委員會在回復(fù)全國人大代表、中華女子學(xué)院教授孫曉梅關(guān)于“廢除嫖宿幼女罪”的建議時表示，“1997年修改刑法時，專門增設(shè)了嫖宿幼女罪，并比照奸淫幼女的刑罰設(shè)定了較為嚴厲的法定刑?！睂τ诮袢諡楹我獜U除嫖宿幼女罪，目前只有全國人大法律委員會相關(guān)人員對第三次草案上擬取消備受爭議的嫖宿幼女罪解釋：“考慮到近年來這方面的違法犯罪出現(xiàn)了一些新的情況，執(zhí)法環(huán)節(jié)也存在一些問題，法律委員會經(jīng)研究，建議取消嫖宿幼女罪?！?/p>
我們也可以認為，法律也許本就沒有所謂立法原意，因為立法是整個集體行為，任何代表或工作人員，都沒有能力解釋由眾多個體組成的集體作出相關(guān)決定時的原意。相關(guān)的草案說明或參與者解讀也不能等同于立法者的本意。無標(biāo)準(zhǔn)即無對錯，所以我們不妨大膽推測嫖宿幼女罪此次被廢除的各種原因。
筆者認為，雖然當(dāng)年立法設(shè)立嫖宿幼女罪可以認為是對特定幼女的特別保護。但從法益保護的角度看，但更科學(xué)、理性的做法是對特定幼女與一般幼女應(yīng)實施“無差別保護”。一方面我們不能歧視特定幼女，認為對其侵害的社會危害性更輕，從而降低對其保護程度。另一方面，也沒有任何理由認為特定幼女有高于一般幼女的法益，需要 “優(yōu)先保護”，實施更為嚴格的保護措施。嫖宿幼女罪的存在導(dǎo)致了對不同幼女受到相同侵害時適用不同的罪名，這與刑法規(guī)定的平等原則相違背。同時，由于對本質(zhì)相同的犯罪存在不同的罪名，容易導(dǎo)致司法實踐中法律適用亂象的出現(xiàn)，將應(yīng)當(dāng)定性為強奸罪的案子錯判成了嫖宿幼女罪，或者相反。進而可能引起人們對立法公正和司法公正的質(zhì)疑。在此情形下，《修正案（九）》將嫖宿幼女罪予以廢除，正是對刑法平等原則的貫徹落實。
嫖宿幼女罪廢除后，相關(guān)罪名如何適用？
車浩博士文中提出廢除嫖宿幼女罪后，引誘幼女賣淫罪無用武之地，將成為僵尸條款。組織、強迫賣淫罪的行為對象也不能是幼女，不利于對幼女的保護。筆者認為，車浩博士觀點建立在一個假設(shè)的前提之下，即將嫖宿幼女罪的廢除等同于幼女賣淫現(xiàn)象的排除，將嫖宿幼女罪“主廢派”的廢除理由等同于立法機關(guān)的立法決定。如前文所述，幼女賣淫現(xiàn)象不應(yīng)法律的變化而改變，只要該現(xiàn)象沒有消除，引誘幼女賣淫罪名就有其存在的必要和價值。對涉及到組織、強迫幼女賣淫的行為同樣依法嚴厲打擊，以保護特定幼女的權(quán)益。至于引誘幼女賣淫罪、組織、強迫賣淫罪與強奸罪共犯的區(qū)別和適用問題，筆者認為刑法中其它犯罪亦存在類似情形，例如，介紹賄賂罪與行賄罪、受賄罪及其共同犯罪。應(yīng)該嚴格按照各罪的犯罪構(gòu)成要件與共同犯罪理論進行區(qū)分界定，如行為人與特定強奸犯事前通謀，實施了相關(guān)行為，應(yīng)該以強奸罪共犯處理。如無通謀，但符合相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件的情況下，應(yīng)分別按各該罪定罪處罰。
沒有一成不變的現(xiàn)實，更沒有永恒存在的法律。嫖宿幼女罪已然成為過去，就讓它淡淡的隨風(fēng)而去。法律的生命在于實施，作為法律人，更多應(yīng)該考慮的是在現(xiàn)行法律下，如何正確理解適用法律，實現(xiàn)各自心中應(yīng)有的正義。
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